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关于印发《佛山市流动人员劳动就业和社会保障管理实施细则》的通知

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关于印发《佛山市流动人员劳动就业和社会保障管理实施细则》的通知

广东省佛山市人民政府办公室


佛府办[2006]358号


关于印发《佛山市流动人员劳动就业和社会保障管理实施细则》的通知



各区人民政府,市府直属各单位:

经市政府同意,现将贯彻落实市政府《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》(佛府〔2006〕12号)的配套文件《佛山市流动人员劳动就业和社会保障管理实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。





二○○六年十一月十四日



佛山市流动人员劳动就业和
社会保障管理实施细则


第一章 总 则



第一条 为加强和规范流动就业人员劳动就业和社会保障管理,保障流动人员的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《广东省流动人员劳动就业管理条例》、劳动和社会保障部《劳动力市场管理规定》、《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》和有关劳动保障法律、法规,结合本市实际,制定本细则。

第二条 本市行政区域内企业、个体经济组织(以下简称用人单位)招用流动人员和在本市就业的流动人员,适用本细则。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的流动人员,依照本细则执行。

第三条 本细则所称流动人员,是指离开常住户口所在地进入本市暂住3日以上的劳动就业人员。

第四条 本市区级以上劳动保障行政部门是流动人员劳动就业和社会保障管理的主管部门。

各级劳动保障行政部门按照分级管理的权限,负责实施流动人员劳动就业和社会保障管理。

市、区劳动保障行政部门所属的劳动就业服务管理机构和镇(街)劳动保障工作机构(简称劳动保障部门),受同级或上级劳动保障行政部门的委托,承办流动人员劳动就业的具体事务和其他管理工作。

镇(街道)流动人员和出租屋管理服务办公室以及村(居)流动人员和出租屋管理服务站应按照职责,配合劳动保障部门做好流动人员劳动保障管理服务工作,宣传劳动保障法律、法规,保障流动人员的合法权益。



第二章 就业与管理



第五条 流动人员到本市就业,应提供以下有效证件:

(一)本人身份证;

(二)人口计生行政部门查验合格的计划生育证明;

(三)从事国家规定凭证上岗的技术工种,须持有相应的职业资格证书或特种作业人员操作证。

第六条 流动人员在本市就业,必须向用人单位所隶属的劳动保障部门申领《广东省就业失业手册》。申领《广东省就业失业手册》须提供本细则第五条所规定的有效证件和本人五分相片2张。申领《广东省就业失业手册》的办法和程序按省有关规定执行。

第七条 各级劳动保障部门所属的公共职业介绍机构应为流动人员提供免费职业介绍服务。

第八条 建立用人单位用工登记备案制度。用人单位在取得营业执照或获准成立后的30日内,必须凭组织机构代码证副本、工商营业执照副本原件或批准成立文件向所隶属的劳动保障部门申领《用工登记手册》,办理用工登记备案手续。

用人单位变更、终止(撤销)时,应当自变更、注销登记之日起15日内,持变更后的营业执照副本或批准变更文件或工商行政管理部门出具的注销证明和《用工登记手册》向原登记部门办理变更、终结用工登记手续。

第九条 用人单位招用流动人员必须在30日内签订书面劳动合同。

劳动合同一式两份,用人单位与劳动者各持一份。

第十条 用人单位招用流动人员实行录用备案制度。用人单位招用流动人员后,应当自录用之日起30日内,到所隶属的劳动保障部门办理录用备案手续。办理录用备案手续时,须提交以下资料:

(一)《用工登记手册》;

(二)招用流动人员的花名册和《广东省就业失业手册》;

(三)与招用人员签订的劳动合同。

招用流动人员劳动合同期满仍需继续使用的,应在劳动合同期满前30日内持本条第一款规定的有关资料到所隶属的劳动保障部门办理续用备案手续。

用人单位与流动人员终止或者解除劳动关系后,应当于7日内到所隶属的劳动保障部门办理终止或者解除劳动关系备案手续。办理终止或者解除劳动关系备案手续时,须提交以下资料:

(一)《广东省就业失业手册》;

(二)劳动合同书(中途解除劳动关系要经劳动合同鉴证部门办理鉴证手续);

(三)单位终止或解除劳动关系证明。

第十一条 《广东省就业失业手册》按省劳动保障厅规定的范围使用。流动人员被用人单位录用后,《广东省就业失业手册》由用人单位保管。流动人员与用人单位终止、解除劳动关系后,《广东省就业失业手册》退回本人继续使用。

第十二条 用人单位跨省、市招用流动人员,须持单位介绍信、组织机构代码证副本、工商营业执照副本原件或批准成立文件、招用人员简章、经办人身份证件等到所隶属的劳动保障部门办理招聘登记手续,由劳动保障部门出具外出招聘介绍信函,有组织地招收。

第十三条 用人单位招用流动人员,需按省人民政府的规定缴纳“使用流动人员调配费”。该项收费由所隶属的劳动保障部门在办理用工备案手续时收取,缴入同级财政专户。

“使用流动人员调配费”由用人单位支付。用人单位不得将该项费用摊派到流动人员身上。

第十四条 用人单位招用流动人员,不得以报名费、资料费、表格费、培训费、服装费等为名向求职者收取任何费用;不得以任何形式向流动人员收取就业保证金、抵押金(物);不得扣押流动人员的身份证、暂住证、计划生育证、学历或职业资格证等个人证件。

第十五条 用人单位和建立劳动关系的流动人员必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。

第十六条 招用流动人员的用人单位要做好工伤预防的宣传教育工作,要对新招用的员工进行安全生产上岗前培训及身体检查。经培训、检查符合工作岗位要求的,才能安排工作。

第十七条 用人单位的员工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病的,所在单位应当在24小时内通知当地劳动保障行政部门及其参保的社会保险经办机构,并自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向用人单位所隶属的劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。用人单位未按规定提出工伤认定申请的,该员工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内,可以直接向用人单位所属的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

第十八条 用人单位的员工发生工伤,经治疗医疗终结期满(伤情相对稳定)后存在残疾、影响劳动能力的,应当接受劳动能力鉴定。用人单位、工伤员工或者其直系亲属应当在员工医疗终结期满30日内向本地区劳动能力鉴定委员会办公室提出申请。

第十九条 劳动保障行政部门设立举报、投诉信箱、电话和接待场所,接受流动人员对用人单位的劳动保障违法行为进行举报、投诉。流动人员对用人单位违反劳动保障法律、法规,侵犯其合法权益的行为,有权向劳动保障行政部门投诉。对因同一事由引起的集体投诉,流动人员可推荐代表投诉。劳动保障行政部门对流动人员反映的违反劳动保障法律、法规的行为应当依法予以查处,并为流动人员保密;对举报属实,为查处群体性拖欠工资行为提供主要线索和证据的流动人员,根据《佛山市举报群体性拖欠工资行为奖励暂行办法》给予奖励。
第二十条 投诉的流动人员应当向劳动保障行政部门递交投诉文书。书写投诉文书确有困难的,可以口头投诉,由劳动保障监察机构进行笔录,并由投诉人签名。
投诉文书应当载明下列事项:
(一)投诉人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所和联系方式,被投诉用人单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)劳动保障合法权益受到侵害的事实和投诉请求事项。
第二十一条 对符合下列条件的投诉,劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理,并于受理之日立案查处:
(一)违反劳动保障法律的行为发生在两年内的;
(二)有明确的被投诉用人单位,且有证据证明投诉人的合法权益受到侵害是被投诉用人单位违反劳动保障法律、法规的行为所造成的;
(三)属于劳动保障监察职权范围并由受理投诉的劳动保障行政部门管辖。
对不符合上述第(一)项规定的投诉,劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内决定不予受理,并书面通知投诉人。
对不符合上述第(二)项规定的投诉,劳动保障监察机构应当告知投诉人补齐投诉材料。
对不符合上述第(三)项规定的投诉,即对不属于劳动保障监察职权范围的投诉,劳动保障监察机构应当告诉投诉人;对属于劳动保障监察职权范围但不属于受理投诉的劳动保障行政部门管辖的投诉,应当告知投诉人向有关劳动保障行政部门提出。

第二十二条 受理流动人员对用人单位劳动保障违法行为的投诉后,劳动保障行政部门应在《劳动保障监察条例》规定的期限内依法办理,并将办理结果书面告知投诉人。

第二十三条 对应当通过劳动争议处理解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项,劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。



第三章 权利与义务



第二十四条 用人单位应当依照《劳动法》的规定,保障招用的流动人员享有合法的劳动权益。

第二十五条 用人单位应按月准时以货币的形式支付招用流动人员的工资,每月支付的工资报酬不能低于当地最低工资标准,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

第二十六条 流动人员应当遵守劳动纪律、安全生产操作规程和职业道德,掌握职业技能,完成工作任务。

第二十七条 流动人员享有下列权利:

(一)持《广东省就业失业手册》可享受职业指导、职业介绍、就业培训等公共就业服务;

(二)在劳动合同期满或依据劳动合同的约定终止劳动合同时,可在《广东省就业失业手册》有效范围和期限内凭手册转换就业岗位;

(三)《广东省就业失业手册》可作为流动人员申请子女入托、入学及申请常住户口的有效合法证明;

(四)按规定享受社会保险待遇;

(五)法律、法规规定的其他权利。



第四章 法律责任



第二十八条 用人单位违反国家、省劳动保障法律、法规中有关招用工的规定,损害流动人员劳动就业和社会保障合法权益,由所属的劳动行政部门依照国家、省劳动保障法律、法规进行处罚。



第五章 附 则



第二十九条 本细则实施前已招用流动人员而未办理录用备案手续的用人单位,应自本细则实施之日起30日内,为流动人员补办录用备案手续。

第三十条 本细则自公布之日起施行。

城市客运车辆保养修理单位管理办法

建设部


城市客运车辆保养修理单位管理办法

1990年12月31日,建设部

第一条 为加强城市客运车辆保养修理(以下简称城市客车保修)单位的管理,保证城市客运车辆的保修质量,确保城市客运车辆的正常运行和乘客人身安全,制定本办法。
第二条 本办法所称城市客运车辆,是指在城市规划区范围内运营的公共汽车、出租汽车、有轨电车、无轨电车、地铁和轻轨车辆、轨道缆车、索道缆车等。
第三条 凡在城市经营城市客车保修业务的单位(含个体工商户,下同),均应当遵守本办法。
第四条 国务院建设行政主管部门主管全国城市客车保修管理工作。
省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域城市客车保修管理工作。
县级以上城市人民政府公共交通行政主管部门负责本行政区域城市客车保修管理工作。
第五条 城市客车保修业务按其经营项目可分为以下四类:
(一)整车保养修理;
(二)车身保养修理(指车架、骨架、内外蒙皮以及地铁、有轨电车和缆车车厢等保养修理业务);
(三)总成保养修理(指发动机、牵引电动机、电车控制电器、斩波器、地铁转向架、通道车转盘等保养修理业务);
(四)附件保养修理(指专门从事坐椅、伸缩棚、电器等保养修理业务)。
第六条 经营城市客车保修业务的单位,应当具备与其经营项目、经营规模相适应的厂房、场地、维修设备、检测手段和计量仪具,并应当具有一定比例的客车保养修理技术人员、技术工人和专业质量检验人员。
城市客车保修单位的具体开业条件和审批办法,由省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市人民政府公共交通行政主管部门结合当地情况制定。
第七条 申请经营城市客车保修业务的单位需持其上级主管单位证明,个人持户籍所在地街道办事处或乡(镇)人民政府证明,向县级以上城市人民政府公共交通行政主管部门提出申请;经审查批准后,按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定办理开业手续。
第八条 城市人民政府公共交通行政主管部门依照所在省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市人民政府公共交通行政主管部门规定的开业条件对申请者进行资质审查,并应当在接到申请之日起三十日内作出审查决定。
第九条 本办法颁布前已在经营城市客车保修业务的单位,由城市人民政府公共交通行政主管部门会同有关部门,按照本办法及所在省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市人民政府公共交通行政主管部门制定的开业条件进行审查。对于审查不合格的,责令限期整顿;整顿后仍不合格的,不能继续经营城市客车保修业务。
第十条 经营城市客车保修业务的单位,应当按照核定的经营范围进行经营;如需变动城市客车保修业务的,应当经城市人民政府公共交通行政主管部门审查同意后,按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定办理变更登记。
第十一条 经营城市客车保修业务的单位,应当执行国务院标准化行政主管部门批准发布的国家标准或国务院建设行政主管部门及有关部门批准发布的行业标准。
第十二条 经营城市客车保修业务的单位,应当执行城市客车保养修理工艺规范,建立质量安全保证制度,保持设备完好。
第十三条 从事整车保修、车身保修的单位应当对修理出厂的车辆实行保修制度。在保修期内因修理质量出现机件事故而造成的人身伤亡和经济损失,由承修者负责。
第十四条 经营城市客车保修业务的单位,应当执行由所在省、自治区、直辖市人民政府物价部门会同有关部门制定的客车保养修理作业工时定额和收费标准。
第十五条 经营城市客车保修业务的单位,应当使用套印税务机关发票监制章的统一发票,结算保修费用。
第十六条 城市人民政府公共交通行政主管部门应当根据本办法及所在省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市人民政府公共交通行政主管部门制定的开业条件,对本行政区域内经营城市客车保修业务单位的资质条件、保养修理质量和经营范围情况进行监督检查。
第十七条 对于违反本办法的城市客车保修单位,城市人民政府公共交通行政主管部门可以根据情节,给予警告、限期停业整顿等处罚。
第十八条 城市人民政府公共交通行政主管部门主管城市客车保修业务的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第二十条 省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市人民政府公共交通行政主管部门可以根据本办法制订实施细则,报同级人民政府批准发布。
第二十一条 本办法由建设部负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。


初探法律现代化进程中的困惑——以构建中国式诉辩交易制度为契入点

王硕;郭春枝(助)


摘要:法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移植的法律制度,以及怎样将其根植于社会主义土壤,充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例,深入剖析法律土壤在法律移植中的作用,对于法律现代化过程中的法律本土化面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词:法律现代化;法律本土化;诉辩交易;法律移植


一、法律移植是实现法制现代化的必然途径

  法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望,具体而言,法律现代化包涵三层意思:第一,法律现代化意味着一种内制改革的需求,指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节,实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二,法律现代化体现着受外力促进后的创新精神,反馈着现代文明的所有成果和优秀品质,强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三,法律现代化是一种最高境界的价值追求,要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同,代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
  法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展,国家间交往日益频繁,各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突,并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下,各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会,任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路,而法律移植正是移植国突破狭隘的民族界限,面向世界寻求法制发展的结果。因此,移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提

  任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征,就像鱼的生长与水息息相关一样,不同法制有它特定的生成环境,再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性,它是个复杂的过程,正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异,器官移植需要考虑人体的排他性因素一样,法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题,而这比植物移植和器官移植要复杂得多,它是“移”和“植”的统一,既包括对外国法的移入,也包括外国法在本土的培植,这是一个过程的两个方面,而后者更为重要。因此,如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的基石之一。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境,说明法律制度对文化环境的依赖关系。
  诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国,亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement),指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩,以便节省审判所需的时间和开支,特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备,可能还要进行激烈的讨价还价,如同市场上做交易那样,故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷,节约司法成本。
  诉辩交易之所以在美国诞生,有特定的渊源,与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念,其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别,在刑事诉讼中也实行当事人处分原则,当事人也可以自由处分诉讼中的请求,在刑事程序中实行“罪状否认程序”,被告人一旦自愿作出有罪答辩,便意味着放弃了获得公开审判的权利,也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国,公民与政府的人格是平等的,诉讼中的地位对等,被告人是一方当事人,有权自主决定自己命运,即使在有罪答辩的情况下,也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权,是诉辩交易的前提,美国实行公诉垄断,被害人是刑事诉讼的证人,对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力,而是由检察官与被告解决,检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望,是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外,美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
  而在我国,虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看,设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式,同时142条也规定了检察官的起诉裁量权,在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面,已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期,各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先,我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则,在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下,被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑,通过认罪来换取自由,这就违背刑事诉讼法当中的证据原则;其次,我国刑法规定罪刑法定原则,定罪量刑必须有法律的明文规定,而不能根据被告人是否承认来认定,而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准,与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且,诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实,程序正义的理念刚刚得到应有的重视,在这种情况下实行诉辩交易,势必带来较大的负面影响,不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易,肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下,新的腐败难免会乘虚而人。
  如上所述,诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾,但我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明,不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该制度是我培植而否决该项制度在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时,首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上,联系中国当前的实际国情,结合中国的法律文化土壤,以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无的情况下,不能断然否决考虑移植的制度在国内存在的合理性与合理性,需要我们做的或者说我们所能做的就是培育符合需移植制度生长的更好的土壤,拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样,我们的当前工作就是培植适宜此种制度生长发展的法律土壤与文化环境,构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度,实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现法制现代化的必然选择

  一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤,是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的,无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚,怎样企图与传统实行彻底的决裂,但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统,在与其进行全面接触与认识之前,我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断,更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍,并且一个国家在主流文化以外,民族、区域、城乡、环境等的差异,除了考虑与主流文化的融合,更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素,即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习,注重中国现实、国情而非脱离社会需要,坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律,完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图,不仅在是感情上是难以接受的事,而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典,但却因不符本国国情,被人们讥笑为“比较法学家的乐事,非洲人的恶梦”。但我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找,更多的是从生活中着手,以习惯、行为为视角,正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的,在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。”
  文化传统是一个巨大而深厚的存量,它被特定的社会群体所选择、收纳、共享,并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递,因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态,中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情,警惕法律上的历史虚无主义,珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分,注重对传统的认同与衔接,就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决,中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式,“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为,只能解决“应战”的燃眉之急,终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产,是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下,本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的,如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待,强调法律与伦理道德的结合,惩罚与教育的互补,保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定,具有不可忽视的内在价值,没有这些,有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中,我们完全没有必要以西方的是非为是非,按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题,否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走,丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气,从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题,褒也好,贬也好,都是西方学者在特定背景下的认识,这种认识有一定的参考意义,但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象,我们要慎重些,多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据,中西方法律所走道路不同,用西方法的标准来衡量或裁剪中国,是不合适宜的。事实证明,凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果,例如解放后我们所用的人民调解制度,劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革,往往在实行中举步维艰,或流于形式,或弊端百,防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史,才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备,在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

  当代中国,在充分认识到外国法律的先进性的同时,应结合中国实际考虑,是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外,更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中,充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源,以“法来源于习惯”为视角,挖掘本土资源,注重本国传统,立足本国历史,吸取外国法律制度的合理内核,结合中国法制资源及传统文化,构建具有中国特色的法律制度,以实现为社会主义建设服务的最终目的。

参考文献:
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郭春枝 07级刑法 200710520019