清水澄《行政法泛论》与公物法体例

刘建昆


　　早期的行政法不严格区分公物与公营造物，所以文中的举例往往参差互现。清水澄将公物法和公营造物法置于总论之中，是目前可见的资料中最早的。对于公物法内容在行政法学体系中出现的位置，大致有两种体例：

　　一种是归入行政法泛论或者行政法总论之行政组织。采取这种体例的有：1、日本清水澄在《行政法泛论·第二编行政机关》第八章论及营造物；2、民国朱章宝《行政法总论·第二章行政组织》述及“非法人的营造物”；3、民国范扬在《行政法总论·第三章行政组织》第五节营造物及公物中论述；4、日本西岗等《现代行政法概论·第二编行政主体与客体法》第六章第一节论述公物法；5、王名扬《法国行政法·第五章行政主体的财产》置于公务员制度之后；6、台湾翁岳生编《行政法2000》在上册论及公物法。7台湾吴庚在《行政法之理论与实用··第二编行政组织与公务员法》第四节论述公物及其法律关系。

　　第二种是归入行政法各论或者行政法分论之行政作用。1、法国奥里乌《行政法与公法精要·第四卷公共权力法》论述公产的内容；1、日本织田万在《清国行政法·行政法大意》第四章行政作用论及营造物管理；2、日本美浓部达吉《行政法撮要》下卷；3、民国白鹏飞《行政法大纲》在下编《第二章保育》论及公物；4、民国管欧在《行政法各论·第二类保育行政》第五章论述公物，比较有趣的是管欧在后出的《中国行政法总论》第十九版中，又将公物纳入了第二篇行政组织之第十章公物；5、韩国金东熙在《行政法二·特别作用行政法》第三章给付行政法中论述公物。

　　区分两种体例是有意义的。台湾学者李惠宗认为：“认为公物法属行政组织法者，会倾向于公物之一般利用属于组织上的反射利益；而认为系给付行政法者，传统的见解在给付关系上，利用者的权力性较为单薄，而在现代的福利国家观念下，公物之一般利用已具有权利之性质。”

　　从上述举例看，两种体例的支持者数量似乎相差不大。公物法德国被称为“瓦砾堆”，盖以其内容繁杂，不仅涉及给付行政，尚涉及公物的许可利用、养护负担、警察权保护、公物致害赔偿等大量内容。沃尔夫等巨著三卷本《行政法》在第二卷专设一编《公产法》。日本盐野宏在《行政法·第四编行政手段论》第三部论述公物法的体系时曾解释说：“在本书中，将公物法定位于和公务员并列的广泛意义上的行政组织法中。”即持第一种体例。“本书主要是在为大学进行行政法授课用的。”“我对作为分论的行政作用法论持有疑问，而在行政过程论中全面论述公物法是有困难的。”反之，日本大桥洋一则看来“在现代行政上，公物法与社会法、资助法共同构成了给付行政的三驾马车”。看来，两种体例的分歧还将继续存在下去。

二○○九年十一月十五日

附录：第八章 营造物

营造物者，欲达行政目的，供公用而设者也。对于此种营造物，有宜注意者：

第一，营造物非受统治者之委任，而行命令权者也。此与行命令权之官厅相异，或谓营造物随其使用而生强制作用，不知此等强制乃营造物所在之公共团体或官厅，命令权之作用也。营造物本体，绝无命令权者也。如强制学龄儿童，使人小学校，夫小学校非强制之物乃管理学校行政者之强制也。

第二，营造物供公众使用，故营造物之观念与公有物与公有财产等观念有别。组织营造物之物件，固属公用物或公用财产。而公用物或公用财产未必皆供公众使用，此最宜注意者也。如非一私人所有之道路基地，为公用物或公用财产，且为组织道路营造物之物件。若供官厅所用之建物或基地，虽亦为公用物或公用财产，而与营造物则全无关系矣。

第三，组织营造物之物件，不妨属于私权之目的物。又组织营造物对象之所有权，亦不妨属于一私人。惟行使私权时，不得抵触其为营造物之范围已耳。

第四，就管理营造物者而言，宜注意下列事项：

一、不问所有权属于何人，凡管理营造物者，即营造物之主体。至何种资格，始可为其主体，则视事业之种类，设立之手续而定。如，关于国家事业之营造物，则为国家营造物；关于公共团体事业之营造物；则为公共团体营造物。若不能视事业之种类而分者，则以国家所设立者，为国家营造物；公共团体所设立者，为公共团体营造物。然营造物主体，仍可以其管理权委任他人者也。

二、管理营造物，非依私法上管理财产之规定而适用公法上之原理者也。

三、附属于营造物之警察权，不必管理者自行之，亦视法规之所定而已。

四、管理营造物者之权限，如下：

甲、维持之、保存之。

乙、许可使用、限制使用。

丙、征收使用费。

第五，，营造物之组织物件所生果实，不问其为法定果实或天然果实，皆归物件所有者。但分离其果实而有害营造物之使用，则不在此限。

第六，使用营造物，计分三种：

一、不待有所行为而认其可以使用之者。

二、因许可而使用之者。
最高法院研究室


最高人民法院研究室关于如何理解最高人民法院1963年10月29日（63）法研字第148号批复问题的电话答复
最高法院研究室



北京市高级人民法院：
你院1964年2月28日来函对我院1963年10月29日（63）法研字第148号《关于民事上诉案件经二审调解成立后无须再下裁定撤销原判决的批复》的意见收悉。
我院认为，经法院调解成立的案件，制发的调解书不仅是当事人间的协议，其中很重要的一点是法院根据政策法令认可了当事人间的协议。这表明法院制发的调解书，不只反映了当事人的意志，而且也包含法院的意志，所以调解书与判决书具有同等的法律效力。根据这种看法，第二审
调解成立的上诉民事案件，第二审法院可以在调解书上表明对第一审判决的态度，宣布第一审判决作废，按第二审调解执行。
二审调解书的内容可能是全部变更第一审的判决，也可能是部分变更，如系部分变更，在调解书上除写明变更的内容外，还要写明未变更原审的部分。以上两种情况均按第二审调解书执行。这样作就可避免当事人误认为两个法律文书同时有效，便利于执行。
至于我院上述批复中说“撤销原判决”，所用“撤销”一词，经我们研究认为不够确切。今后可以一律写为“废除一审判决”或“一审判决作废”。

附：北京市高级人民法院关于如何理解最高人民法院1963年10月29日（63）法研第148号批复的请示
最高人民法院：
你院1963年10月29日（33）法研字第148号关于一审判决后上诉的民事案件，经第二审调解成立，对第一审判决如何处理问题的批复，我们学习后，对在调解书上是否写明“撤销原判决”，有两种意见。现报告如下：
第一种意见：在调解书上不必写明“撤销原判决”。理由是：
（一）撤销原判决，一般指的是原判决有错误，或案情发生变化。第二审法院受理上诉或第一审法院再审改判时，才撤销原判，并说明撤销原判及改判的理由。法院成立的调解，是根据双方当事人互相让步、且经法院认可而达成的协议，无论案情有无变化，原判有无错误，调解书上只
扼要说明事实经过及达成协议的内容，并不象判决书那样也说明如何调解及调解内容的理由。如果在调解书上写明“撤销原判决”，则很难说明理由（也无必要说明），也容易使人发生当事人可以撤销原判的误解。
（二）刑事案件的判决确定后，被告必须执行。民事案件判决后，双方当事人可以协议不按原判执行，但他们无权撤销原判。遵照关于民事审判工作若干问题的意见中规定：“经法院调解或判决离婚后，双方要求恢复夫妻关系的，应当向当地政府进行复婚登记；双方向法院提出复婚要
求的，法院应将离婚的调解书或判决书收回注销，不得推诿。”我们理解，也是说明法院的判决虽无错误，案情又无变化，双方当事人可以协商不执行原判，但无权撤销原判，法院也不必撤销原判。
（三）上级法院的调解成立后，在它以前的判决无论是否已经生效，不言而喻将失去它的法律效力。
第二种意见：同意在调解书上写明“撤销原判决”。理由是：
（一）为了明确原判决不再生效，应在第二审的调解书上写“撤销原判决”。对于撤销原判的含义，不能只理解为凡撤销的就是错判，或只有对错误的判决才能用撤销。
（二）法院的调解和判决具有同等法律效力。既然第二审判决书上写明“撤销原判”，第二审调解书上也应写明。
（三）双方当事人成立的调解，是经法院审查批准的。所以调解书上写明“撤销原判决”并不意味着是当事人撤销的，而是法院撤销的。对于部份变更原判的调解，如果原判没有错误，可以说明是根据当事人的协议变更原判中的某某部份。
以上两种意见，是我们没有解决的问题，因此在执行中也不一致，有的写明“撤销原判”，有的没有写。究竟哪种较妥，请指示。
1964年2月28日



1964年3月31日