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重庆市人民政府关于发布重庆经济技术开发区四个管理办法的通知

时间:2024-07-23 14:27:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8354
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重庆市人民政府关于发布重庆经济技术开发区四个管理办法的通知

重庆市人民政府


重庆市人民政府关于发布重庆经济技术开发区四个管理办法的通知
重庆市人民政府


(重府发〔1994〕50号 1994年3月21日发布施行)


现发布《重庆经济技术开发区规划管理办法》、《重庆经济技术开发区土地管理办法》、《重庆经济技术开发区外商投资企业登记暂行办法》和《重庆经济技术开发区劳动用工暂行办法》,请遵照执行。附件:
一、重庆经济技术开发区规划管理办法
二、重庆经济技术开发区土地管理办法
三、重庆经济技术开发区外商投资企业登记暂行办法
四、重庆经济技术开发区劳动用工暂行办法

附件一:重庆经济技术开发区规划管理办法


第一条 为了加强重庆经济技术开发区(以下简称开发区)的规划管理,加快建设进程,保障区域总体规划的顺利实施,根据国家有关法律、法规和《重庆市规划管理条例》及《重庆经济技术开发区管理条例》,制定本办法。
第二条 凡在开发区区内从事城市规划,进行与城市规划有关的建设活动,均应遵守本办法。
第三条 开发区管委会应按照重庆市城市总体规划的要求,组织编制开发区区域总体规划和控制性详细规划,依照《重庆市规划管理条例》的规定报经批准后组织实施。
第四条 开发区管委会设立规划管理部门,受市规划局委托,对开发区内的建设活动实施规划管理。
开发区规划管理部门有业务上接受市规划局的指导、协调、监督。
第五条 开发区内的各项建设,必须符合规划,遵循合理用地、节约用地的原则,完善配套基础设施。
第六条 在开发区内进行建设并使用土地的中外投资者,应向开发区规划管理部门提出定点申请,由开发区规划管理部门会同有关部门,按照有关规定核发建设工程选址意见书,并根据审定的建设工程规划总平面图,核定其用地位置、界限,核发由市规划局监章的《建设用地许可证》
。用地者凭《建设工程选址意见书》、《建设用地许可证》到开发区土地管理部门办理土地使用手续。
第七条 在开发区新建、扩建和改建各类建筑物、构筑物、市政道路、管网和其他工程设施的,其规划、设计均应向开发区规划管理部门申请,领取由重庆市规划局监章的《建设工程规划许顺证》,办理工程施工手续。
第八条 开发区内和各项建设工程施工放线后,应向开发区规划管理部门申报验线,经批准后开工。工程竣工后,应由开发区规划管理部门组织规划验收。
第九条 在开发区内临时用地或进行临时建设的,必须到开发区规定管理部门办理手续,在批准的使用期限内拆除临时设施和交回临时用地,并按开发区规划管理部门的要求清理现场。临时用地和临时建设不行转租、转借和改变使用性质。
第十条 开发区规划管理部门受市规划局委托,按照《重庆市城市规划管理条例》,负责对开发区内违反规划的有关行为进行监察和处理。
第十一条 本办法未作明确规定的,由开发区规划管理部门按照市政府的有关规定执行。
第十二条 本办法由开发区管委会解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。

附件二:重庆经济技术开发区土地管理办法

第一章 总则
第一条 为合理利用土地资源,加快重庆经济技术开发区(以下简称开发区)的开发建设,根据国家有关法律、法规及《重庆经济技术开发区管理条例》制定本办法。
第二条 开发区内的土地征用、出让管理,适用本办法。
第三条 重庆市人民政府授权开发区管委会对开发区内的土地依法进行统一管理。
开发区土地管理应坚持高效统一、有利于开发建设和招商引资的原则,简化办事程序,提高办事效率。
第四条 开发区土地管理部门是开发区管委会的职能部门和市国土局的派出机构,负责开发区的土地管理日常工作。

第二章 土地征用
第五条 市人民政府授权开发区管委会行使市一级征地审批权限,下达征地计划,审批征用开发区的土地。
第六条 开发区土管理部门根据管委会下达的征地计划,直接到当地人民政府办理“三停止”的通知书,由当地人民政府向被征用的镇、村、社和有关部门发出通知。
第七条 开发区土地管理部门应对被征用土地范围内建筑物、附着物、土地面积、人口状况、各项补偿安置费用进行实测核定,编制土地征用费测算报告书,向开发区管委会报送征地报告。
第八条 开发区管委会根据开发区土地管理部门实测编制的报告书、图纸和征地报告,以“重府征”文号发出征地批复。当地人民政府根据下达的征地批复文件,发出撤销村、社建制的文件。
第九条 开发区土地管理部门应依照市政府的有关规定,做好征地补偿、拆迁和安置工作。
第十条 征地撤社后,开发区土地管理部门应根据批准的征地红线图,会同当地国土局进行确权、埋设界桩工作,有关资料应送市国土局备案。

第三章 土地使用权出让
第十一条 开发区内的国有土地使用权采取招标、拍卖或协议方式,实行有偿有期限出让。
第十二条 凡需在开发区内使用土地的中外投资者均应向开发区土地管理部门提出用地申请。
第十三条 向开发区土地管理部门提出用地申请应提交用地申请书、项目可行性报告书或企业批准证书。
开发区土地管理部门应在收到用地申请书之日起5日内,会同规划管理部门作出规划定点和用地审查意见的决定。
第十四条 申请人根据同意用地的决定,可以通过投标、竞买或协议方式取得土地使用权,并与开发区土地管理部门依法签订土地使用权出让合同。
第十五条 开发区土地管理部门应在土地使用者按合同约定支付出让金并办理土地登记手续后,向土地使用者颁发国有土地使用证书。
第十六条 土地使用者取行土地使用权后,应按合同约定内容开发经营土地。需要改变土地使用性质的,应提出申请,经开发区土地管理部门审核批准后,重新签订合同、调整价金、办理变更登记。
第十七条 土地使用者通过有偿出让方式取得的国有土地使用权,可依出租和抵押,但必须到开发区土地管理部门办理法定手续。

第四章 附则
第十八条 本办法未作明确规定的,由开发区土地管理部门按照市政府的有关规定执行。
第十九条 本办法由开发区的有关规定执行。
第二十条 本办法自发布之日起施行。

附件三:重庆经济技术开发区外商投资企业登记暂和办法

第一章 总则
第一条 根据中华人民共和国有关法律、法规和《重庆经济技术开发区管理条例》制定本办法。
第二条 在重庆经济技术开发区(以下简称开发区)投资兴办中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业(以下简称外商投资企业)适用本办法。
第三条 鼓励外商在开发区对下列产业或项目投资:
(一)生产性企业;
(二)产品出口企业;
(三)先进技术企业;
(四)科技型企业;
(五)建设和经营能源、交通等基础设施;
(六)对全民所有制大中型企业的技术改造;
(七)第三企业。

第二章 资格审查
第四条 在开发区兴办外商投资企业和国家有关部门审查登记的外商投资企业需要进入开发区的,应当向开发区管委会申请资格审查,并依法进行工商和税务登记。
第五条 投资者在开发区兴办外商投资企业,应向开发区管委会送下列正式文件(一式十份):
(一)设立企业申请书;
(二)经开发区工商行政管理部门审核的《外商投资企业名称登记表》(一份);
(三)项目介绍书;
(四)投资者签署的合同、章程;
(五)董事会成员名单及管理机构人员名单;
(六)投资者的法人证明、资信证明、个人身份证明;
(七)项目的进口设备清单;
(八)证明法定地址的有效文件;
(九)其他有关文件资料。
外商独资企业可不报送第(四)项中的“合同”。
第六条 投资总额在3000万美元以下(含3000万美元)的外商投资项目,由开发区管委会审查登记;3000万美元以上的项目,由开发区管委会与有关部门初审后,转报国务院主管部门审批;涉及配额、许可证管理的,应报国家有关部门批准或备案。
第七条 开发区管委会收到投资者按规定报送全部文件之日起,7日内应作出批准或不批准的决定,经批准的由开发区管委会颁发《企业批准证书》。3000万美元以上的项目应在7日内上报国家有关部门审批。

第三章 注册登记
第八条 外商投资企业自接到批准证书之日起,30日内向开发区工商行政管理部门申请注册登记,并报送下列正式文件:
(一)外商投资企业申请登记表;
(二)企业批准证书。
第九条 开发区工商行政管理部门应在受现企业申请注册登记文件之日起,3日内(特殊情况最长不超过7日)办理完毕工商注册登记手续,颁发营业执照。
第十条 外商投资企业从领取营业执照之日起,即成为中华人民共和国企业法人,其合法权益受中华人民共和国法律的保护。
第十一条 外商投资企业凭营业执照,向开发区税务管理部门办理税务登记,向中国境内银行开立帐户。

第四章 变更、注销、延期登记
第十二条 外商投资企业变更名称、生产经营范围和注册资本,应持董事会决议和变更登记申请书。
转让股权的变更登记,应提交转让方签署的协议和受让方的资信证明等文件。其中转让中方的股权属于国有资产的,还应提交国有资产管理部门的批文和资产评估书。
第十三条 外商投资企业经营期满或中途歇业,应持本企业的税务、债务、财产清算完结证明,到开发区工商行政管理部门办理注销登记手续,缴销营业执照。
第十四条 外商投资企业经营期满需要延期的,应当在经营期满前6个月,向原审批机关提出申请,获批准之日起30日内,向开发区工商行政管理部门申请办理延期登记,并提交下列文件:
(一)延期登记申请书;
(二)批准延期的文件;
(三)由董事会签署的延期经营合同或董事会决议。
第十五条 外商投资企业停业连续在6个月以上的,视同歇业,由开发区工商行政管理部门注销营业执照。
第十六条 外商投资企业办理开业登记或变更登记时,应按规定缴纳费用。

第五章 附则
第十七条 与本办法相关的规定和事宣,按国家有关法律、法规办理。
第十八条 本办法要求报送的文件,应当用中文书写,但文件中注明用外文处应当用外文书写。
第十九条 华侨和香港、澳门、台湾同胞在开发区投资兴办企业,其审批、登记参照本办法执行。
第二十条 本办法由开发区管委会解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。

附件四:重庆经济技术开发区劳动用工暂行办法


第一条 根据中华人民共和国有关法律、法规和《重庆经济技术开发区管理条例》,制定本办法;
第二条 重庆经济技术开发区(以下简称开发区)内注册的企业和雇工的个体工商业者(以下简称用工单位)的劳动用工适用本办法。
第三条 开发区劳动管理部门对开发区内所有用工单位的劳动用工实行统一管理;
第四条 用工单位招用职工应实行全员劳动合同制,用人单位一律以劳动合同为基本形式与职工建立劳动关系。用人单位与职工在平等协商、明确双方权利和义务的基础上签订劳动合同。
第五条 用工单位有权根据生产经营需要,自行确定机构设置、人员编制、工资分配和依法招聘、辞退、开除、除名职工。
第六条 用工单位招聘职工应按以下程序办理:
(一)从市内城镇招聘职工或从市内农村招聘一年以内的临时工,其招聘方案报开发区劳动管理部门备案;
(二)从南岸区及开发区内农村招聘职工,报开发区劳动管理部门备案;
(三)因特殊需要从南岸区以外农村或从市外招聘职工以及招聘外籍人员,其招聘方案报开发区劳动管理部门审批;
(四)招聘职工应到开发区内或本市内依法建立的各级职业介绍机构组织招收;
(五)招聘录用经考试考核合格的职工,应按市有关规定办理录用手续,与职工依法签订劳动合同书,并按有关规定办理劳动合同鉴证和养老、待业保险投保手续;
第七条 劳动合同内容包括:试用期限、合同期限;生产工作任务;工作时间、休息、休假;劳动报酬;劳动安全与卫生条件、教育与培训、劳动保险、福利待遇;劳动纪律;违反合同应当承担的责任;双方认为需要明确的其它事项。
劳动合同中不得有对职工歧视性条款。职工试用期不得超过6个月。
依法签订的劳动合同受法律保护,双方必须严格履行。
第八条 用工单位与职工劳动合同的订立、履行的变更、解除和终止以及违约责任等,按国家和重庆市有关规定执行。
第九条 用工单位职工的流动不受所有制性质的约束,不保留职工原单位所有制的身份,按接收用工单位的用工制度执行。
用工单位因生产经营需要,从区外,市内调动、转入职工,由用工单位自主决定,报开发区劳动管理部门备案;需从市外调动、转入职工,应经开发区劳动管理部门审批。
用工单位调动、转入的职工必须重新签订劳动合同并鉴证,按重庆市有关规定办理职工养老、待业保险基金的转移手续;
第十条 用工单位应按国家、地区、行业和企业的有关规定和标准,搞好劳动定额定员管理工作,实行上岗、试岗、待岗、离岗的动态管理。
第十一条 用工单位应按国家和重庆市有关法规和政策安置本单位的富余职工。为安置富余职工而兴办从事第三产业的独立核算企业,依法享受有关优惠政策。
第十二条 用工单位应执行国家职工工时制度,公休日,法定节日、假日等休假制度。
因生产经营需要职工必须加班加时的,应当征得企业工会的同意,加时工作每日不得超过3小时,每月不得超过48小时。
职工加班加时,应当发给高于日(时)标准工资的加班加时工资。
第十三条 职工患职业病或因工受伤、致残、死亡的待遇、经济补助、抚恤金标准和办法,企业应按国家有关规定办理。
第十四条 用工单位应执行国家和市有关劳动保护的法律、法规,必须建立健全有关安全技术和生产卫生方面的规章制度,完善各项技术措施,保护职工的安全和健康,做到文明生产,并接受开发区劳动管理部门的指导、监督和检查。
第十五条 用工单位与职工因履行、变更、解除、终止劳动合同发持争议时,按国家有关劳动争议的处理规定办理。
第十六条 本办法由开发区管委会解释。
第十七条 本办法自发布之日起施行。






1994年3月21日
从SGS案 看ICSID之管辖权

曹丽萍 国际法学院2003级硕士


[摘要] 本文主要通过介绍ICSID中心对SGS案管辖权的认定,对当今中心管辖权认定条件的发展作一定的分析评价。着重指出中心只对因国家间投资协议提起的投资争端申请才有管辖权,不论相同的争端请求依据投资协议约定的诉讼或仲裁程序是否进行或正在进行。文章分四个部分,首先介绍案情,其次为案件双方争议的焦点,第三为中心从十个方面对本案管辖权的认定,第四是对中心管辖权认定进行分析评价,指出笔者认为的不妥之处。

一、案情介绍
本案申请人SGS(Société Générale de Surveillance S.A.)是一家瑞士公司,被申请人为巴基斯坦伊斯兰共和国。1994年9月29日,巴基斯坦和SGS签署了一份“装船前检验协议”(Pre-shipment Inspection Agreement,简称“PSI协议”),由SGS公司对从某些国家出口到巴基斯坦的货物提供“装船前检验服务”,具体包括:实际的鉴别货物;在装船前查验其计税价格;向巴当局就进口货物提供适当的关税分类及税率等建议,SGS可以在巴境内开设信息互享类的办事处(liaison offices)。巴政府则负责保证SGS获得必要的移民和工作权利待遇,根据SGS提供服务开具的发票支付价款等。
PSI协议于1995年1月1日生效,其中第10.6条规定了巴政府有权在首次评估SGS工作后提前3个月通知SGS终止此协议。协议第11条规定了争端解决条款:“任何由本协议引发或有关本协议的争端、矛盾或主张,或协议的违反、终止和无效应尽快由双方诚意解决,无法解决的应依巴基斯坦现行仲裁法在巴境内解决。……”
1996年12月12日,巴政府通知SGS公司PSI协议将于1997年3月11日终止,由此遭到了SGS的强烈抗议,认为巴政府终止协议的行为是无效的(not valid)、非法的(unlawful),并于1998年1月12日向瑞士日内瓦地方法院起诉,要求认定巴政府终止协议的行为违法,赔偿SGS公司遭受的一切利润、费用,包括名誉权在内的损失,但被日内瓦地方法院驳回,SGS不服上诉,日内瓦上诉法院和瑞士联邦法院审理后都认为合同双方的争议应当依据协议中的仲裁条款解决,瑞士法院不应管辖,瑞士的司法途径于2000年11月23日以SGS败诉告终。
在瑞士联邦法院下达终审判决前,2000年9月11日,巴基斯坦政府依据PSI协议的仲裁条款在巴基斯坦提起了仲裁程序(简称PSI仲裁)。2001年4月7日,SGS向PSI仲裁提出抗辩,同时反请求巴基斯坦政府违反了PSI协议。PSI仲裁尚在进行中,2001年10月12日,SGS公司(申请人)向ICSID中心提交了仲裁申请书,并通知了巴方,SGS提出:SGS与巴政府间的PSI协议应属于双方投资协议范畴,争议主要由巴政府不及时支付服务费并试图终止双方合同而引发的,巴方的行为违反了瑞士和巴基斯坦双边投资条约下巴政府对SGS的义务,也同时违反了PSI协议。需要说明的是:瑞士和巴基斯坦之间的双边投资条约(BIT)(以下简称条约)是在SGS和巴政府的PSI协议之后于1996年5月才生效的,而在条约中两国约定的因投资引起的争端应提交ICSID中心仲裁。 此后,SGS提出中止PSI仲裁的申请,被驳回后上诉至巴基斯坦Lahore高等法院,再次被驳回后继续上诉,2002年7月3日,巴最高法院下达终审判决驳回SGS中止PSI仲裁的请求,并禁止SGS寻求或参与ICSID仲裁的行为,不久即任命了独任仲裁员审理PSI仲裁。 SGS向“中心”仲裁庭申请了临时保护措施(Interim Measures of Protection),中心于是向PSI仲裁员建议中止其仲裁程序,以等待中心对本案管辖权的裁决,得到了PSI仲裁员认可。

二、争议的焦点
双方争议的焦点在于:
巴基斯坦反对中心拥有此争端的管辖权,基本理由在于:双方当事人在PSI协议中已经规定了有关协议的争端都依据现行巴仲裁法在巴境内仲裁解决,而且这一程序已经启动,实际上阻止了SGS再请求中心仲裁的可能性。
SGS强调:一旦双边条约生效,依据条约规定双方因投资发生的争议都可在任何时间提交中心仲裁庭;PSI仲裁必须让位于为解决一般投资争议事项的条约规定的仲裁,中心的管辖权不仅包括所有违反“条约”而提起的仲裁,也包括协议方违反PSI协议而提起的仲裁。
本案的实质性问题在于:投资协议先于双边投资条约的情况下,两者规定的争端解决方式不一致,且依投资协议规定的争端解决方式已经启动时,如何认定“中心”的管辖权?

三、ICSID中心对本案管辖权的认定
(一)ICSID公约的管辖权规定
《华盛顿公约》第25条第1款规定“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议,而该争议经双方书面同意提交中心。”可见,“中心”管辖权的必备条件主要有三个:第一,争端性质适格:直接因投资而产生的法律争端;第二,争端当事人适格:争端当事人分别是《公约》缔约国和另一缔约国国民;第三,争端当事人书面同意将争端提交“中心”管辖。
就本案而言,满足第二个条件当事人适格不存在异议,而第一个条件要求的“投资”需要进一步分析认定,第三个条件的“书面同意”关键不在于“书面”而在于这一书面同意中心管辖与另一在先的协议发生冲突时,如何确定此书面同意中心管辖的效力。
(二)ICSID中心对本案的管辖权认定
“中心”判决对本案的管辖权的认定分了十个问题:
1.申请人(SGS)是否在被申请人境内形成了“投资”?是否属于投资争议是中心受理案件的首要标准,也是解决管辖权及实体问题的前提。ICSID公约没有给出具体的“投资”定义,《“中心”标准条款》指出,《公约》没有给“投资”作定义,是有意的省略,因为私人与外国政府实体之间交易的多样性,使得任何定义都无法将之全部包括。并建议,为了消除任何用语的含糊不清,当事人可在有关文件中明确声明依《公约》之目的当事人彼此之间的某项特定交易构成一项投资 。考察瑞巴双边条约可知,“投资”可被定义为包括每种资产(every kind of asset),包括(1)对货币报酬的主张(claims to money)或对经济活动的主张(claims to performance having economic value) ,以及(2)政府特许协议(concessions under public law) ,包括为勘探、开发或开采自然资源及其他所有依法或依法订立合同或经当局认可而获得的权利。由此中心认为,一国海关权利属于国家主权内容,SGS为巴政府提供的海关检验及关税服务属于政府特许协议范畴;SGS在巴境内设立办事处、履行合同规定的行为而享有向巴政府主张货币报酬的权利,此两项已经实质性的构成了条约规定的投资,属于中心管辖的投资范畴。
2.在中心确定管辖权阶段,申请人的仲裁请求的效力如何?
被申请人要求中心仲裁庭适度谨慎地审查,决定申请人的请求是否可定性为因违反条约而引起,因为被申请人主张争议只是因违反PSI协议而引起,不符合中心管辖要求下需违反条约的要求,中心不应受理。仲裁庭则认为,在决定管辖权阶段,仲裁庭只对申请人的申请做有限的表面审查,不适宜涉及具体事项,而经过表面审查认为,争端已满足了违反条约的规定,仲裁庭可以受理。
3.中心仲裁庭有权裁定申请人的条约争端吗?即对因违反双边投资条约引起的争端管辖权问题。对此,仲裁庭详着重指出:必须解决的问题是仲裁庭是有权裁决违反条约而引发的争端,还是有权裁决违反PSI协议引发的争端,或是对两类争端都有管辖权?仲裁庭具体分析了国家违反条约和违反合同所引起的不同后果,因为条约是国家之间的协议,而PSI只是私人与国家之间的协议。依据一般国际法原理即国家在国际法上的不法行为性质不影响国内法下同样行为的合法性,两种争端的解决应采用不同的法律途径,对于条约争端应适用国际法,依照条约冲突解决;对于特许协议应适用适当的合同法,依据协议规定或者国内法解决。
本案的复杂之处在于,争端双方将各自类似的请求分别提交了不同的仲裁机构仲裁,两个仲裁同时存在(中心仲裁和PSI仲裁)。但仲裁庭也认为,争议的实质性基础在于依争议双方行为判定的具有独立标准的条约,申请人和被申请人以合同订立的排他性的管辖权条款不能阻碍条约管辖权标准的适用。依据条约第9条(2),当事人只有一种选择程序,也就是依据ICSID公约组成仲裁庭,而没有指出任何国内法院管辖的优先程序,从而投资人条约争端只能选择中心仲裁,其他仲裁庭也不应有与中心仲裁分享管辖权的权力。
4.仲裁庭有权裁定申请人的合同争议吗?即违反PSI协议的争议。
巴基斯坦认为中心无权就其与SGS的PSI协议争端行使管辖权,而SGS则认为根据双边条约第11条,违反PSI协议可以上升到违反条约而产生争端,中心不仅有权对条约引起的争议而且对巴方违反PSI协议引起的争端也有管辖权。仲裁庭不认为SGS的合同争议可以上升到条约争议,仲裁庭必须要解决的是对于纯粹合同下的争端有无管辖权,双方以合同建立的争端解决机制在依合同订立后才生效的条约争端解决方式被提起时效力如何?在先的PSI协议争端解决机制在某些或所有争端领域都优先于条约,还是相反?仲裁庭认为,违反条约引发的争端和完全因违反PSI协议引发的争端都能被称为条约第9条所规定的“投资争议”,但该规定仅是对争端事实的描述,不关涉争端的法律基础或是争端提起的诉因,也就是仅依字面意思不能反映出该条包括协议双方的条约争端和纯粹的合同争端,也不能反映出第9条的争端解决机制有效的排除了ICSID的管辖。因而,对于符合双边条约有关投资的争端,仲裁庭是有管辖权的,但是仲裁庭对于纯粹因PSI协议引起的争议没有管辖权。
5.条约第11条能把纯粹的合同争端上升为条约争端么?
条约第11条要求:“合同任何一方应当保证遵守其对于合同另一方的承诺”。 ,申请人的律师将此条款定性成“镜面效果条款”(mirror effect clause),依据国内法投资东道国违反合同的行为可以立即上升到违反国际条约的层面。但仲裁庭认为,并不存在有说服力的证据接受申请人的这一主张,即条约第11条可以授权投资者一方在存在有效的争端解决条款时,将依合同与他方纯粹的合同争端提升到双边投资条约的国际条约法层面来解决,并由此向本仲裁庭申请裁决。
6.申请人在瑞士的诉讼和PSI仲裁行为是不是构成了“禁止反悔”(estopple)原则?
被申请人着重强调反对中心仲裁的一个理由是SGS对PSI协议争端已经在瑞士诉讼并在巴基斯坦仲裁了,其不能再向中心提起仲裁,否则违反了“禁止反悔”原则。SGS辩称,不论其先前适用了什么程序,都有权依据双边投资条约向中心申请仲裁。仲裁庭则认为,瑞士和巴基斯坦的双边投资条约中并没有包括排他性条款,“一旦投资者将争端诉诸合同方的法院或是提交国际仲裁,这一选择将终止其他程序进行 ”或是“申请方必须放弃其根据任何一方法律所开始或继续的在行政机关或法院的,或是其他争端解决的程序 ”
由此,仲裁庭认为不能随意认定瑞巴双边条约规定排除了申请人对合同争端所寻求的先于条约权利的救济,并且就公约的一般目的而言,仲裁庭不认为存在依据还未实际在其他司法机构审理的条约争端会构成所谓默示的“禁止反悔”。
7.申请人在瑞士的法律诉讼程序和接受PSI仲裁的行为是否相当于放弃了其双边投资条约下的权利?巴基斯坦政府指出,SGS在瑞士依据协议提起了诉讼,而且对于巴基斯坦政府在巴境内申请的仲裁进行了抗辩,同时提出了反请求。巴方认为,SGS是把合同争端“伪装”(dress up)成了条约争议,其已相当于放弃了根据条约向中心请求仲裁的权利。仲裁庭不同意巴方的意见,认为双边投资条约中并没有包括这样的条款要求潜在的申请人为了提起ICSID中心仲裁而禁止向其他机构提起损害赔偿,而SGS在瑞士诉讼和PSI仲裁都未明确是因巴方违反了双边投资条约而进行的,所以其应仍有权向中心提出申请。
8.“未决诉讼”(doctrine of Lis pendens)原则是否排除了申请人寻求中心仲裁的权利?
这涉及到是否发生了诸如平行管辖权(concurrent jurisdiction)的问题。巴基斯坦抗辩称,在巴境内进行的PSI仲裁正在审理中尚未审结,依据“未决诉讼”原则,中心应驳回SGS的申请。但是仲裁庭指出,由于两者的诉因是不同的,“未决诉讼”原则并不适用本案,由此并不能排除中心对SGS因违反条约提起的仲裁申请。
9.双边条约第9条要求的协商期限效力如何?
瑞巴双边投资条约第9条规定双方因投资发生争端必须进行协商……在12月中协商不成,且投资者同意后则可以提交ICSID仲裁。 据此,巴方认为,SGS同意提交ICSID仲裁后仅两天就提起了仲裁申请,违反了条约第9条。仲裁庭表示,一般的倾向是协商期限性质上应视为指南性的(directory)和程序性(procedural)的,而不是强制的(mandatory)和关涉管辖权的(jurisdictional),因此12个月的协商期的要求不能看作是授予管辖权的先决条件。事实上,在巴方提出终止PSI协议后至SGS依据条约向中心提起书面申请仲裁的相当长时间里,任何一方都没有显示出对争端进行协商谈判的迹象,如果在中心受理前还要求经过12个月的协商期,从成本-效益角度看也是不适当的。
10.中心仲裁庭是否应当撤销或中止仲裁程序,以等待合同争端的解决?
要求中心撤销或中止仲裁是巴方的强烈主张,其认为,SGS提起的所有条约请求需要具备的前提条件是巴基斯坦违反了PSI协议10.4和10.6,而巴境内的PSI仲裁正在解决这一前提是否满足,因而中心仲裁必须撤销或中止。中心仲裁庭否认了这一主张,指出仲裁庭对条约争端有当然的管辖权,而且这一权力的行使不依赖于PSI协议仲裁员的裁决。

四、就本案看中心管辖权认定
(一)“投资”认定的多样化
当今国际投资日益频繁且形式多样,发达国家的私人企业和发展中国家签订特许协议越来越成为国际投资的重要内容。本案中巴基斯坦政府将其海关业务,包括对货物的检验、分类、海关税率的制定和税费征收等一系列国家主权范围内的事务都授予了一家瑞士公司,这家瑞士公司只在巴境内的港口以及常有货物运往巴基斯坦的他国港口设立规模很小的办事处,即可从事此项业务。这和一般从事商品生产经营的外国直接投资有很大的不同,与勘探开发他国自然资源的特许协议也不同,其更侧重的为提高巴基斯坦海关业务水平和海关收入而提供服务,从国际贸易角度看,将其归入服务贸易领域的商业存在并无不妥,由此,中心仲裁管辖权所认定的“投资”有从传统外国直接投资逐渐与国际服务贸易一些领域融合的趋势。
(二)中心受理因国家双边条约引发的争端所提起的申请,而对纯粹的外国私人和东道国的投资协议不予管辖,除非投资协议中写明了提交中心仲裁。中心是依《华盛顿公约》这项国际条约而建立的在国际法层面解决外国投资者和东道国投资争端的机构,公约的适用主体是国家,私人投资者之所以能在中心提起对他国的仲裁,也是因为投资者本国是公约缔约国,接受了公约约束,并将国际法上的权利授予了本国的私人投资者。受此限制,中心只对因国家间双边投资条约引起的争端行使管辖权,而对私人和东道国之间的投资协议不予管辖,后者应属于国内法调整范围。
中心还采取了灵活的态度,即认可私人与东道国之间的投资协议可授予中心对投资争端的管辖权。但笔者认为,这有中心有意扩大管辖范围之嫌,能不能用国内法上的合同条款排除理应适用的国内法,也就是根据国内法才有合法性基础的商业合同却要寻求国际法层面的救济途径?当今发达国家的跨国公司实力之强富可敌国,其在与发展中的东道国进行投资谈判时谈判能力甚至在东道国之上,如果中心认可外国私人和东道国之间的投资协议可以特别规定进行中心仲裁,将会鼓励和纵容这些实力强大的私人企业迫使东道国接受中心管辖,造成不公平的结果。
出借人的证明对象和证明责任探讨
——张三诉李四民间借贷纠纷案
   钟 建 林

  【问题提示】
审理民间借贷纠纷案件时,如何确定出借人的证明对象和证明责任?
  
  【要点提示】
  在审理民间借贷纠纷案件中,双方当事人对是否存在民间借贷关系,或者是存在其他法律关系各持一词。如果原告提供的证据不足以证明双方存在民间借贷法律关系的事实,亦即原告不能完成自己的证明责任,则要面临因缺乏民间借贷法律关系这一请求权基础而不能主张被告归还借款的不利后果。

  【案例索引】
  一审:XX省XX市XX区人民法院(2010)芙民初字第XXXX号(2011年1月20日)
二审:XX省XX市中级人民法院(2011)长中民二终字第XXXX号(2011年4月19日)

  【案情】
  原告张三(女)。
  被告李四(男)。
  原告张三诉称:2008年,我借款给李四买房。出于对李四的信任,我没有要求李四出具借条。后来李四归还了部分借款,但仍有26000元未还。在双方协商下,李四曾承诺于2010年春节归还,但后来还是没有履行承诺。之后我又多次催促还款,李四也一直承诺还款,但总是不见他履行。2010年7月2日,我因购房急需钱用,再次通过短信催促李四履行还款承诺,但李四仍然拖延至今未还。为维护我的合法权益,请求法院判令李四立即归还借款26000元,并偿付从起诉之日至实际还款之日的同期银行贷款利息。
被告李四辩称:我与张三之间不存在民间借贷关系,因为我没有借张三的钱。我自己虽然买了房子,但并没有因购房而向张三借钱。我和张三原本存在一段恋爱关系,感情也还不错。我们原来都是高中同学,在2003年高三时就已认识。双方从进大学起开始谈恋爱,直到2008年10月底11月初的样子,都是处在恋爱阶段。期间的2008年年中,我们在银行自动柜员机办理业务时,因故吵了一架,没想到发生了银行卡里的款项就在柜员机里被盗的事,大概损失了6万余元。银行卡是张三的户名。当时我们报了案,但直到现在都没有侦破。由于张三说银行卡里的钱实为单位公款,故必须想办法弥补。我作为男友,责无旁贷地付出了5万元。剩余一万余元就由张三自己解决了。就这么一件不愉快的事发生之后的同年10月底,张三及其母亲就不知不觉地从我的生活中消失了,我再也找不到他们。我和张三的感情本来是很好的。现在到了这个地步,我仍然不愿伤害我们的感情,也不愿因我俩个人之间的事而影响到双方的父母,毕竟双方都已经是成年人了。总之,我没有欠张三的借款不还。请求法院驳回张三的全部诉讼请求。
  XX省XX市XX区人民法院经审理查明:
  张三与李四系认识多年的朋友关系。关于双方朋友关系的性质及历史,李四认为:双方原来都是高中同学,在2003年高三时就已认识,之后双方从上大学开始谈恋爱,这样直到2008年10月底;期间的2008年年中,有一次双方在银行自动柜员机办理业务时,因故发生吵架,同时就发生了银行卡里的款项在柜员机里被盗的事,损失6万余元;该损失经公安侦查至今未能追回;张三说银行卡里的钱实为单位公款,必须填补;李四作为男友,遂责无旁贷地付出5万元,剩余一万余元则由张三自己负担了;就这么一件不愉快事情之后的同年10月底,张三及其母亲竟然和李四不辞而别,至今未能见面;但双方自始至终没有因李四购房之需而发生借贷的事情。
法庭审理中,张三为证明其主张的双方存在借贷关系的事实,提交了一组双方的短信往来作为证据。短信内容:第一条,时间为2010年2月9日11:13,发件人李四XXXXXXXXXXX,内容:“张三新年好!因年底在家又添购一套住房,去年收益也不佳,手头确不宽欲,加上过年开销不小,请你转告你母亲,我就不联系了,等宽裕些会主动联系的,见谅。”;第二条,时间为2010年7月2日19:50,收件人李四XXXXXXXXXXX,内容:“李四,你好。我家现在有急事需要用钱。你承诺归还的二万六千元现在是否可以兑现?”;第三条,时间为2010年7月2日20:32,收件人李四XXXXXXXXXXX,内容:“你考虑一下,如明天再没有答复,我只能与你父母取得联系,看看他们的意思了。”;第四条,时间为2010年7月2日20:54,发件人李四XXXXXXXXXXX,内容:“抱歉,暂时恐怕不行。至于父母完全不关他们的事。他们比我们情绪急端些,到时弄得不愉快就不好了,再缓缓可以吧。”
针对张三举证的上述短信,李四质证认为,不否认上述短息的真实性,但上述短信不能证明李四曾经因为购房而向张三借了钱。上述短信只是相应时段内双方短信联系的一部分内容,而张三发给李四的短信内容充满了诱导,李四甚至有理由怀疑上述短信是否真的就是张三本人编辑和发送。
以上事实,有经庭审质证的双方当事人身份户籍资料、手机通信缴费收据、手机通信客户业务详单、手机短信四条及当事人法庭陈述等证据证实,足以认定。

  【审判】
  XX省XX市XX区人民法院经审理认为:
  《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”最高人法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
本案中,张三主张李四因购房而向张三借款若干元,已归还部分借款,尚欠26000元未予归还,进而起诉要求李四归还借款本金26000元并偿付逾期还款利息。根据上述法律及司法解释的规定,张三负有提供证据证明上述事实确实是真实存在的举证责任,因为李四对张三主张的因购房而向张三借款的事实是根本否认的。
张三所举证据就是四条手机短信。两条是李四发给张三的,两条是张三发给李四的。从李四发给张三的手机短信内容中,看不出李四认可曾经因购房而欠张三借款26000元未还的事实。本案争议的借款本金数额26000元只是出现在张三发给李四的手机短信内容中。关于李四因购房向张三借款的事实,张三又未能提供其他证据予以佐证。因此,本案中张三就其诉讼请求所依据的事实所进行的举证是不充分的。
另外,关于借贷关系,《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”,第一百九十七条第二款规定:“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”。以上规定表明,要主张当事人之间存在借贷关系,当事人就要举证证明双方的权利义务关系中具备以上法律规定所要求的内容。而本案中,张三所举证据,不足以证明双方存在具备上述法律规定要求内容的借贷关系。
综上所述,张三所举证据不足以证明其所主张的事实,李四关于双方不存在借贷关系的抗辩成立。张三要求李四还款付息,没有事实依据,依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,最高人法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条第二款的规定,判决:驳回张三要求李四归还借款26000元并偿付逾期还款利息的诉讼请求。
一审宣判后,原告张三不服提出上诉。上诉的主要理由是:原审判决认定张三所举证据不足以证明双方存在欠款关系是错误的。经庭审质证核实,双方均认可的往来短足以证明李四尚欠张三26000元未还。请求撤销一审判决,改判李四向张三支付欠款26000元并从起诉之日起至实际还款之日止按同期人民银行贷款利率支付利息。
  XX省XX市中级人民法院经审理查明的案件事实与原审一致。
  XX省XX市中级人民法院经审理认为:
  上诉人张三主张李四因购房而向即借款,并已归还部分借款,尚欠26000元未予归还,上诉要求李四归还借款本金26000元并偿付逾期还款利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”因此,张三对其主张的借贷关系负有举证责任。本案中,张三提供了四条手机短信作为证据,但上述手机短信内容并不足以证明上述借贷关系存在,本案争议的借款本金数额26000元只是出现在张三发给李四的手机短信内容中,而关于李四因购房向张三借款的事实,张三又未能提供其他证据予以佐证。故此,认定张三与李四之间存在借贷关系,证据不足,张三的上诉理由不能成立,二审法院不予采纳。原审判决认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定,判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费450元,由张三负担。

  【评析】
  本案为何一、二审法院都判决驳回张三要求李四还款付息的诉讼请求,理由就是张三没有提供充分的证据证明双方当事人之间确实成立了民间借贷法律关系。这就涉及到民间借贷纠纷案件审理中,出借人的证明对象如何认确定,出借人在何种情况下才算完成了自己的证明责任的问题。
民事诉讼证据法学认为,民事诉讼的证明对象,又称民事诉讼的待证事实,其内涵是指诉讼参加人和法院运用证据加以证明的对案件的处理有法律意义的事实。一般而言,成为证明对象须必备三个条件:第一,该事实对正确处理案件有法律意义,可以是实体法上的意义,也可以是程序法上的意义;第二,双方当事人对该事实存在争议;第三,该事实不属于诉讼上免予证明的事实。民事诉讼证明对象的外延,一般包括当事人主张的有关实体权益的法律事实,即当事人之间争议的民事法律关系发生、变更、消灭以及发生争议的事实,和当事人主张的程序法律事实,即能引起诉讼法律关系发生、变更、消灭或对解决诉讼程序具有法律意义的事实,等等。
与证明对象紧密相关的一个概念就是证明责任。证明责任又称举证责任,是指民事诉讼当事人依照法律规定或法院的指定对自己诉讼主张的事实,提供证据并加以证明的责任。证明责任包括两方面的含义:一方面是指由谁负责举证证明案件事实,亦即举证责任的承担,又称行为意义上的举证责任。我国《民事诉讼法》规定,原告在起诉时必须说明证据和证据来源,证人姓名和住址,此即行为意义上举证责任的规定。另一方面是指不能证明自己的主张时应承担什么样的后果,亦即结果意义上的证明责任。这种责任是指在其主张不能得到证明时,由提出主张的当事人承担不利的诉讼后果,表现为当事人的实体权利主张不能得到法院的确认和保护,并同时要因败诉而承担诉讼费用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”,此即结果意义上的证明责任。
证明对象和证明责任的联系在于,只有法律确定的证明对象在诉讼过程中得到证据证明时,当事人才对自己主张的事实完成了证明责任,其相应的诉讼请求也才能得到法律的支持,否则就要承担不利的诉讼后果。
证明对象的确定,一般都是民事实体法律规定的。
民间借贷法律关系,本质上就是一种借款合同关系。《合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”,第一百九十七条规定:“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”这两条法律规定,表明了民间借贷纠纷案件中,出借人要主张还款付息,就必须举证证明当事人之间确实存在民间借贷法律关系的事实,亦即当事人之间成立了“借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息”的双方合意,并且具备“借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等”借贷关系构成要素。如果出借人不能举证证明以上证明对象,即缺乏依据民间借贷法律关系主张还款付息的请求权基础,亦即不能完成自己的证明责任,因而必须承担不利的诉讼后果。
本案中,张三主张要求李四还款付息,因而有义务证明其与李四之间成立了民间借贷法律关系。证明对象就是双方是否达成了借贷关系的合意以及合意的具体内容如何,即“借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式”等构成要素在合意中是如何体现的。张三为此提供了四条与李四的往来短信作为证据。但上述手机短信内容并不足以证明双方借贷关系存在,因为双方争议的借款本金数额26000元只是出现在张三发给李四的手机短信内容中。根据双方往来的短信内容,根本不能确定双方达成了借贷关系的合意,更谈不上具备“借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等”借贷关系的构成要素。而关于李四因购房向张三借款的事实,张三亦未能提供其他证据予以佐证。因此,张三没有完成自己的证明责任,其最终面临败诉的不利后果也就成为必然了。
总之,本案的一、二审判决,都较好地运用了法律、司法解释中关于证明对象、证明责任的规定,依法驳回张三要求李四归还借款并偿付利息的诉讼请求,是正确的。

(作者单位:长沙市芙蓉区人民法院)