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中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

时间:2024-07-23 10:01:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9272
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中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 丹麦王国政府


中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和丹麦王国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、 本协定适用于缔约国一方或其地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、 对全部所得或者某项所得征收的税收,包括对转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
  三、 本协定适用的现行税种是:
  (一) 在中华人民共和国:
  1.个人所的税;
  2. 中外合资经营企业所得税;
  3. 外国企业所得税;
  4. 地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  (二) 在丹麦王国:
  1. 国家所得税;
  2. 市政所得税;
  3. 县政所得税;
  4. 老年养老金捐助;
  5. 海员税;
  6. 特别所得税;
  7. 教会税;
  8. 股息税;
  9. 对疾病每日基金捐助;
  10. 碳氢化合物税。
  (以下简称“丹麦税收”)
  四、 本协定也适用于本协定签定之日后增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第 三 条 一般定义
  一、 在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一) “缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中华人民共和国或者丹麦王国;
  (二) “中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (三) “丹麦”一语是指丹麦王国,包括按照国际法已经标明或者按照丹麦法律以后可能标明的,为从事开发、勘探海底或其底土以及海底以上水域的自然资源和从事有关经济勘探和开发的其它活动,丹麦可以行使其主权权利的在其领海以外的任何区域;该用语不包括法罗群岛和格陵兰;
  (四) “人”一语包括个人、公司和其它团体;
  (五) “公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (六) “缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (七) “国民”一语是指所有具有缔约国任何一方国籍的个人和所有按照该缔约国法律建立或者组织的法人,以及所有在税收上视同按照该缔约法律建立或者组织成法人的任何非法人团体;
  (八) “国际运输”一语是指在缔约国一方设有实际管理机构的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (九) “主管当局”一语:
  ⒈ 在中国:是指财政部或其授权的代表;
  ⒉ 在丹麦:是指国内收入、海关和国内产销税大臣或其授权的代表。
  二、 缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的外,应当具有该缔约国关于本协定适用的税种的法律所规定的含义。

  第 四 条 居 民
  一、 在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该国法律,由于住所、居所、总机构所在地、实际管理机构所在地,或者其它类似的标准,在该国负有纳税义务的人。
  二、 由于本条第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一) 应认为是其有永久性住所所在国的居民;如果在两个国家同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的国家的居民;
  (二) 如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在任何一国都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三) 如果其在两个国家都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属国的居民;
  (四) 如果其同时是两个国家的居民,或者不是任何一国的国民,缔约国双方主管当局通过相互协商解决。
  三、 由于本条第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其经营的实际管理机构所在国的居民。然而,如果这个人在缔约国一方设有其经营的实际管理机构,在缔约国另一方设有其总机构,缔约国双方主管当局应相互协商确定该公司为本协定中缔约国一方的居民。

  第 五 条 常设机构
  一、 在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、 “常设机构”一语特别包括:
  (一) 管理场所;
  (二) 分支机构;
  (三) 办事处;
  (四) 工厂;
  (五) 作业场所;
  (六) 矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、 “常设机构”一语还包括:
  (一) 建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续超过六个月以上的为限;
  (二) 为勘探或开采自然资源所使用的装置、钻井机或船只,仅以使用期三个月以上的为限;
  (三) 企业通过雇员或雇用的其他人员,在该国内为同一个项目或有关项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  四、 虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一) 专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二) 专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三) 专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四) 专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五) 专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六) 专为本款(一)项至(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动具有准备性质或辅助性质。
  五、 虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、 缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,该代理人和该企业之间的交易表明不是根据正常条件进行的,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、 缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第 六 条 不动产所得
  一、 缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
  二、 “不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、 第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、 第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第 七 条 营业利润
  一、 缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、 除适用第三款的规定外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、 在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括管理和一般行政费用,不任其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是,常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及常设机构向其借款所支付的利息,银行企业除外,都不作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的专利或其它权利的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及贷款给该企业总机构或该企业其它办事处所取得的利息,银行企业除外(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
  四、 如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款项并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、 不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润规属于该常设机构。
  六、 在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、 利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第 八 条 海运和空运
  一、 以船舶或飞机经营国际运输取得的利润,应仅在企业实际管理机构所在缔约国征税。
  二、 如果船运企业的实际管理机构设在船舶上,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,应以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
  三、 第一款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构所取得的利润。

  第 九 条 联属企业
  一、 当:
  (一) 缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二) 同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系。因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、 缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润。而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第 十 条 股 息
  一、 缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十。
  缔约国双方主管当局应相互协商决定实行上述限制的方式。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、 本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股分所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、 如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定,在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、 缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第 十 一 条 利 息
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。缔约国双方主管当局应相互决定实行上述限制的方式。
  三、 虽有第二款的规定,发生在缔约国一方而为缔约国另一方政府或其地方当局、该缔约国另一方中央银行或该政府的任何机构取得的利息;或者为该缔约国另一方的其他居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、或其地方当局、该缔约国另一方中央银行或该政府的任何机构提供资金、担保或保险的,应在该缔约国一方免税。
  四、 本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。
  对延期支付所处的罚金,不应视为本条所指的利息。
  五、 如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款、第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、 如果支付利息的人为缔约国一方政府、地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不任是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、 由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、 本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、 如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事个人独立劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、 如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国。然而居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、 由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报交付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第 十 三 条 财产收益
  一、 缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事个人独立劳务的固定基地动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、 转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业的实际管理机构所在缔约国征税。
  四、 缔约国一方居民转让第一款至第三款所述财产以外的财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、 缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一) 该居民在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二) 在有关历年中在该缔约国另一方,停留连续或累计超过一百八十三天,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
  二、 “专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、 除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方受雇取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方受雇取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一) 收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二) 该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三) 该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负但。
  三、 虽有本条上述规定,在经营国际运输的船舶或飞机上受雇而取得的报酬,可以在企业实际管理机构所在缔约国征税。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、 虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、 虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非规属表演家或者运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、 虽有第一款和第三款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退休金和社会保险金
  一、 除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、 虽有第一款的规定,缔约国一方政府或其地方当局按社会保险制度公共福利计划支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 为政府服务的报酬和退休金
  一、 (一)缔约国一方政府或其地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二) 但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1. 是该缔约国另一方国民,或者
  2. 不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、 (一)缔约国一方政府或其地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二) 但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、 第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或其地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 教师和研究人员
  一、 在开始前往缔约国另一方时是缔约国一方居民的个人,应缔约国另一方政府或应缔约国另一方教育当局批准的大学或其它教育机构或科学研究机构的邀请,停留在缔约国另一方,主要是为了上述大学或其它教育机构和科学研究机构从事教学、讲学或研究。对其上述大学或其它教育机构或科学研究机购从事教学、讲学或研究取得的个人劳务所得,缔约国另一方应自其抵达之日起,三年内免予征税。
  二、 如果该项研究不是为了公共利益,而主要是为其一个人或某些人的私利,第一款给予的免税,不适用于该项研究取得的所得。

  第二十一条 学生、学徒和实习人员
  一、 学生、企业学徒或实习生是、或者在直接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,该国应对以下款项免予征税:
  (一) 其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从国外收到的汇入款项;
  (二) 其为了维持生活,接受教育或培训的目的,从政府、慈善、科学、文化或教育机构取得的奖学金、赠款、补助金和奖金;
  (三) 在该缔约国从事个人劳务的所得(企业学徒提供给其跟之学艺的人或合伙企业的劳务,或者实习生提供给向其提供培训的人员的劳务除外),在任何征税年度不超过为维持生活所必需的数额。
  二、 第一款所述的免税,应仅持续到完成接受教育或培训所需的合理或通常的时间内。任何人从该项接受教育或培训开始超过五年的,不应享受第一款的优惠。

  第二十二条 其它所得
  一、 缔约国一方居民的各项所得,不论发生在什么地方,凡本协定上述各条未作规定的,仅在该缔约国征税。
  二、 第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得的收款人为缔约国另一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机购在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视同具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
  三、 虽有第一款和第二款的规定,缔约同一方居民的各项所得,凡本协定上述各条未作规定、而发生在该缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第二十三条 消除双重征税方法
  一、 在中国消除双重征税如下:
  (一) 中国居民从丹麦取得的所得,按照本协定规定在丹麦缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照对中华人民共和国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二) 从丹麦取得所得是丹麦居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的丹麦税收。
  二、 在丹麦消除双重征税如下:
  (一) 除适用(三)项的规定以外:
  当丹麦居民取得的所得,按照本协定规定在中国可以纳税时,丹麦应允许:
  对该居民所纳的所得税予以扣除,数额等于其在中国缴纳的所得税。
  (二) 然而,这种扣除不应超过扣除前可以在中国征税的那部分所得所计算的那部分所得税数额。
  (三) 当丹麦居民取得的所得,按照本协定规定应仅在中国征税时,丹麦可以将该项所得包括在计税基础中,但应允许扣除属于来源于中国的所得而缴纳的那部分所得税。
  三、 在第二款和第一项和第二项所述的抵免中,下列中国税收应认为已经支付:
  (一) 在第十条第二款规定适用的股息的情况下,按百分之十的税率;
  (二) 在第十一条第二款规定适用的利息的情况下,按百分之十的税率;
  (三) 在第十二条第二款规定适用的特许权使用费的情况下,按百分之二十的税率。
  四、 在第二款所述的抵免中,在“中国缴纳的所得税”一语应视为包括假如没有按以下规定给予免税、减税或者退税而可能缴纳的中国税收数额:
  (一) 中外合资经营企业所得税法第五条、第六条和中外合资经营企业所得税法施行细则第三条的规定;
  (二) 外国企业所得税法第四条和第五条的规定;或
  (三) 本协定签订之日后,中国为促进经济发展,在中国法律中采取的任何类似的特别鼓励措施,经缔约国双方同意的。

  第二十四条 无差别待遇
  一、 缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、 缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何个人扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、 除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、 缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、 虽有第二条的规定,本条规定适用于各种税收。

  第二十五条 相互协商程序
  一、 当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、 上述主管当局如果认为所提异议合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受缔约国双方国内法律的时间限制。
  三、 缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、 缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条 情报交换
  一、 缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防制欺诈、偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收人员或主管当局包括与其有关的裁决上诉的法院。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、 第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一) 采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二) 提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三) 提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业、秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十条 生 效
  本协定应在缔约国双方完成使本协定生效所必须的各自法律程序后相互通知。本协定自最后一方的通知发出之日起生效,其规定应有效于:
  1. 本协定生效后的次年一月一日或以后源泉扣缴的税收;
  2. 本协定生效后的次年一月一日或以后开始的纳税年度征收的其它有关税收。

  第二十九条 终 止
  本协定在缔约国一方终止以前应继续有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后六个月以前的任何时间,通过外交途经书面通知对方终止本协定。
  在这种情况下,本协定应终止有效:
  1. 对终止通知中指定的终止之日后次年一月一日或以后源泉扣缴的税收;
  2. 在终止通知中指定的终止之日后次年一月一日或以后开始的纳税年度征收的其它有关税收。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九八六年三月二十六日在北京签订,一式两份,每份都用中文、丹麦文和英文写成,三种文体具有同等力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
     中华人民共和国政府        丹麦王国政府
       代   表            代 表
      田一农(签字)         阿纳·贝林(签字)

关于颁布《天津市河道堤防管理暂行办法》的令

天津市政府


关于颁布《天津市河道堤防管理暂行办法》的令
天津市政府


通知
各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
为加强河道堤防管理,保障河道堤防的安全,现将《天津市河道堤防管理暂行办法》予以颁布,望认真贯彻执行。

天津市河道堤防管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强河道堤防管理,充分发挥河道行洪、排涝、输水的能力,保障工农业生产和人民生命财产的安全,更好地促进我市社会主义现代化建设,特制定本办法。
第二条 本办法管理范围包括:河道、堤防、滩地、护堤地和分洪区、滞洪区工程。
第三条 河道堤防管理在市人民政府统一领导下,按下列分工进行:市区内行洪河道的堤防护岸、排水河及市政分管的排污河,由市市政工程局主管,市内各区配合;海河(郊区段)、永定新河、独流减河、子牙河(西河闸至西横堤段)由水电部海河水利委员会海河下游管理局主管;
郊区、县的其他河道堤防(含郊区、县分管的排水、排污河)由市水利局和郊区、县水利部门分级管理。
第四条 各级河道堤防管理部门要按照专业管理与群众管理相结合的原则,充分依靠群众,不断提高科学管理水平,切实加强河道堤防的管理。
第五条 一切机关、团体、部队、企事业单位、乡村及个人,均应遵守本办法。

第二章 堤防管理
第六条 护堤地的范围,从河道两侧河岸线算起,根据各河具体条件,按下列距离分别确定:
(一)子牙新河、独流减河、永定新河、潮白新河、海河为三十米;
(二)州河、洵河(包括引洵入潮)、还乡新河、蓟运河、青龙湾河(包括引青入潮)、永定河及郊区、县境内的北运河、金钟河、子牙河、南运河、大清河、中亭堤段为二十五米;
(三)北京排污河、马厂减河(九宣闸至独流减河南堤)及市区内的北运河、新开河、子牙河、南运河段为二十米;
(四)其他河道均为十米。
河岸线的确定:有河堤处,以河堤外坡脚为准;无河堤处,以护岸为准;既无河堤又无护岸的,以天然河岸为准。
第七条 严禁擅自破堤扒口,严禁在堤身和护堤地内圈盖厕所、圈筑围墙、修渠打井、建窑建房、挖沙取土、挖掘草皮、燃放野火、毁林开荒、堆放杂物、饲养家畜、晾晒粪便、爆破、打靶、埋葬、修筑人防工事或进行其他危害堤防安全的活动。不准在堤身打草放牧、种植农作物。
第八条 严禁拆动和损坏护岸、护坡、涵闸、防水墙、出水口门、水文设施、测量标志、通讯线路、照明设备、分界牌、里程桩、汛房、土牛、拦路杆等设施。
第九条 在河道堤防管理范围内新建或改建专用码头、护岸、道路、铁路、桥涵、泵房、排灌口、栈桥、船坞以及穿堤埋管、埋设电杆、电缆和各种管线等设施,须先征得河道堤防管理部门同意,再按有关规定办理审批手续。各种专用河道堤防设施一律由使用单位负责修理维护,并接
受河道堤防管理部门的监督。
河道堤防范围内的原有建筑物,产权单位不得将产权转让、调换,不准扩建、改建或重建。
第十条 未经河道堤防管理部门批准,不准硬轮车、履带式车辆和载重量三吨以上的车辆在未铺设路面的堤段行驶。雨雪后泥泞期间,除执行防汛、抢险、军事、公安等紧急任务的车辆外,禁止其他车辆通行。
利用堤顶作道路,必须经河道堤防管理部门同意,由交通或主建部门加修路面,并负责维修养护。修建各种跨越堤顶的道路,必须填筑坡道,保证堤防设计断面不受影响。
第十一条 公用或专用码头不准改作他用,河岸非码头区不准装卸货物。
第十二条 市区内的河道堤埝、防水墙出入口的闸板,由使用单位妥善保管,不准移作他用。

第三章 河道管理
第十三条 修建跨越河道的桥梁、管道、渡槽和穿堤倒虹吸、涵管等工程设施,必须在不影响河道行洪、排涝并确保堤防安全的前提下作出设计,经区、县河道堤防管理部门审查,报市河道堤防管理部门批准后,方得施工。施工期间,河道堤防管理部门可派人监督;竣工后,须经市河
道堤防管理部门检验。
第十四条 严禁填河造地。严禁在行洪、排涝河道、滩地内设置阻水障碍、种植阻水林木和修坝筑埝。不得在河道滩地内种植芦苇和其他高秆阻水作物。
第十五条 严禁向河道、滩地内倾倒垃圾、粪便、矿渣、炉灰、弃土。严禁向河道内排放灰浆、泥浆、纸浆、废油料及不符合排放标准的污水、废水。
第十六条 在河道、滩地内采沙、取土,必须经河道堤防管理部门批准,在指定范围内,按《天津市取土管理规定》采、取。未经批准,任何单位和个人不得擅自采、取。

第四章 绿化管理
第十七条 河道堤防管理部门应根据“临河防浪、背河取材”的要求,大力开展植树造林,搞好堤防绿化。滨海河道堤防应因地制宜,种植固堤草皮和经济林木。
第十八条 堤防上的林木管理应实行各种形式的承包责任制。其收益分配:由河道堤防管理部门投资并负责种植管理的,收益归河道堤防管理部门;由河道堤防管理部门投资,乡、村或个人种植管理的,收益按双方协议的分成比例分配,由集体投资种植和管理的,收益归集体。河道堤
防管理部门的收益,应用于河道堤防建设。
第十九条 严禁擅自砍伐护堤林木。郊区、县的护堤林木必须间伐或更新的,应由郊区、县河道堤防管理部门作出年度间伐、更新、补植计划,按堤防管理分工,分别报市水利局或海河下游管理局审查批准,并报市绿化委员会备案,取得砍伐证后,方可实施。
第二十条 园林部门在不影响市区河道堤防安全的前提下,利用堤岸种植树木、花卉,必须征得市政工程局同意。因防洪或修筑堤防工程需要迁移、砍伐树木的,园林部门应按实际需要,负责迁移或砍伐。其他需要迁移或砍伐的,按《天津市市区、郊县城镇园林绿化及其设施管理暂行
办法》的规定办理。

第五章 奖励和处罚
第二十一条 对认真执行本办法做出显著成绩的和对维护河道堤防安全作出重大贡献的,河道堤防管理部门和各区、县人民政府应给予表扬和奖励。
第二十二条 对违反本办法有关规定的,应给予批评教育。损坏河道堤防设施或进行其他危害堤防安全的行为,经指出不纠正的,应视其情节,对直接责任者、指使者或单位给予经济处罚;情节严重的,应追究有关人员的行政责任。损坏河道堤防设施的,还应责令其修复或赔偿经济损
失(赔偿和处罚标准见附表)。
对擅自砍伐护堤林木的,由河道堤防管理部门或园林部门按林业保护的有关规定处理。
污染河道的,由环境保护部门按环境保护的有关规定处理。
第二十三条 对单位的罚款,受罚单位不得摊入成本;对个人的罚款,单位不得给予报销。罚款上缴市财政,按有关规定处理。
第二十四条 对抗拒、阻挠河道堤防管理人员执行公务,威胁、殴打河道堤防管理人员的,由公安机关依法处理。

第六章 附 则
第二十五条 本办法自颁布之日起施行。
一九五九年,原天津市人民委员会颁发的《天津市市区河道管理暂行规则》和一九七一年,原天津市革命委员会颁发的《天津市河道堤防管理办法(草案)》同时废止。
附件一:损坏河道堤防设施赔偿及罚款标准
损毁的堤防 单位 赔偿金额 罚款金额
设施名称 (元) (元)
堤顶路面 平方米 1 1—5
通讯照明线路 M 5 2—5
草 皮 平方米 10 2—5
防浪护堤灌木 墩 10 2—10
防浪护堤乔木
(胸径10厘米以内) 棵 10 5—20
(胸径10厘米以上) ″ 30 10—60
里 程 桩 个 20 10—20
分 界 牌 个 25 10—20
宣 传 牌 个 50 10—50
水 尺 根 50 10—50
汛 房 平方米 50 10—50
抛砺(石)护坡 立方米 50 10—50
护岸(木板) 平方米 50 10—50
护岸(木桩) 根 100 10—100
护岸(砼板桩) 平方米 100 10—100
护岸(砼帽梁) 平方米 100 10—100
堤埝(土质) 立方米 市区15 郊县6 6—15
防水墙(砌砖) 立方米 市区100 郊县60 10—50
防浪墙护坡(砌石) 立方米 市区400 郊县90 50—100
注:1.凡不足一平米的,按一平米计算;不足一立米的,按一立米计算。
2.罚款数额可在规定幅度内视情节而定。
附件二:违反《天津市河道堤防管理暂行办法》罚款标准
违章项目 单 位 罚款金额
(元)
占 用 堤 坡 平方米/日 0.05—0.10
占用半永久性护岸护坡 平方米/日 0.10—0.15
占用永久性护岸护坡 平方米/日 0.15—0.20
埋 杆 棵/日 0.20—0.50
燃 放 野 火 平方米 0.50—1
建 码 头 平方米/日 0.50—2
放 牧 头 1—2
家 畜 啃 树 棵 1—3
建 房 平方米 1—5
修 渠 埋 管 米 1—10
脱 坯 100块 2—10
倾倒垃圾、废弃物 零星(次) 1—2
吨 50—100
抛弃废矿渣、废钢铁 公斤 1—2
垒牲畜圈、厕所 座 10—50
打 坝 筑 埝 平方米 20—50
埋 坟 座 100
挖 菜 窖 个 30—50
种植高杆作物 亩 50—100
临 时 建 窑 座 50—150
排放灰浆、泥浆、纸浆、废油料 立方米 60—100
填河造地、填垫滩地 平方米 100—500
修建跨河建筑物 座 200—500
注:凡不足一平米的,按一平米计算;不足一立米的,按一立米计算。



1984年7月13日
陈道英 东南大学法学院 讲师


关键词: 一般人格权/客观价值秩序/共同价值基础
内容提要: 宪法权利与民事权利并非毫不相干的两种权利,对二者关系认识不清可能导致将二者混淆的可能性及倾向。由于产生上所具有的特殊性较为集中的体现了宪法与民法的交叉,德国法上的一般人格权得以成为观察宪法权利与民事权利关系的绝佳切入点。


引言
德国法上的一般人格权是一项特殊的权利。无论是从基本法还是从德国民法典来看,都没有对一般人格权的表述,因此它是一项由法官在判例中建立起来的权利;同时,民法上一般人格权建立的基础为“基本法第1条、第2(1)及民法典第823(1)”,也就是,与其他得到民法典具体规定的民事权利不同,如果没有宪法权利的辐射作用,这一权利就不可能在民法上产生[1]——这也就意味着一般人格权自产生之初就体现着宪法与民法的交叉,故而在对一般人格权性质的认识上较容易产生混淆。这就需要我们在辨明宪法权利与民事权利关系的基础上对其作出明确界定。而从另一方面来看,由于人格权领域本身就是现代民法拓展调整的领域、市民社会与政治国家出现融合趋势的集中体现,德国法上的一般人格权在其产生上又具有如此独特的经历,这也就使得一般人格权成为了我们观察宪法权利与民事权利的互动关系的一个绝佳切入点。
一、一般人格权在联邦最高法院的发展轨迹(作为民事权利)
由于近代民法理论将人格与财产密切联系起来, [2]而否认自己对自身的某些权利,因此德国民法典除了规定少数具体人格权,如姓名权外,对人格权的保护力度是很不够的。 [3]同时,出于法律安全性的考虑,民法典中也并没有写进一般人格权条款。 [4]需要注意的是,尽管当时帝国法院的法官拒绝承认一般人格权问题是一个应该交由法官自由裁量的问题, [5]但德国司法机关也曾力图通过种种途径扩大对人格保护范围。 [6]二战结束后,民法典对人格提供的保护明显无法适应时代的需要,但由于立法者扩大人格保护的努力未能成功, [7]因此这一重任最终还是落在了联邦最高法院法官的肩上。
最早提出“一般人格权”这一概念的,为1954年的“读者来信案”。 [8]在本案的判决书中,联邦最高法院首次宣称: [9]
既然基本法(1949年宪法)规定了人格尊严权(第1条),以及作为隐私权(a private right)的人格自由发展的权利,这一权利在不损害他人的权利,或不与宪法秩序或道德相抵触的范围内应得到广泛的尊重(第2条),那么一般人格权就必须被视为由宪法所保障的基本权利。
正是由于联邦最高法院在此宣布一般人格权的基础在于基本法第1(1)及第2(1),才为后来关于一般人格权的性质的讨论埋下了伏笔。当然,作为一项民事权利,一般人格权不仅仅以基本法相关条款为渊源;根据联邦最高法院的判例,一般人格权最直接的法律渊源为民法典第823(1)。即,一般人格权为第823(1)所谓的“其他权利”,德国民法学上称其为“框架性权利”。 [10]
一般人格权这一概念的提出为侵权法领域内对人格的有效保护提供了可靠的基础,但是对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿仍构成一个困扰学者和法官的问题,因为从民法典第253条的条文表述来看,因损害一般人格权所造成的非物质损害是被排除在金钱赔偿之外的。对于这一问题,也是由法官通过判例的形式解决的。最早肯定对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿责任的就是1958年的“骑士案”。 [11]
在回答对人格的非物质损害能否请求金钱赔偿的问题时,最高法院在重申了“一般人格权不仅是基本法所保护的基本权利,同时也是一项民事权利”这一观点之后,以肯定的口吻写道:“这一所谓的一般人格权在民法的框架内也具有法律效力,同时也享受民法典第823(1)中‘其他权利’的保护。”而对一般人格权的非物质损害应承担金钱赔偿的直接依据,法院则认为是民法典第847条。 [12]法院认为,虽然传统的观点认为民法典并不保护一般人格权, [13]但既然基本法已经赋予了人格以广泛的保护并视其为基本价值,那么民法中的上述观点就再无法成立,而对一般人格权的非物质损害不予赔偿也将是“无法忍受的”。 [14]
此案判决一出,学界争议四起。最主要的争议就集中在判决中作为金钱赔偿责任直接依据的民法典第847条。由于第847条属于排除性规定,将其作为对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿责任的依据未免有失牵强。故而,在此后的案件中,最高法院不再以民法典第847条为依据,而是以民法典第823(1)结合基本法第1(1)、第2(1)为依据,以“金钱消除损害”这一法律制度来解决这一问题。 [15]
通过此后诸多判例的发展与完善,联邦最高法院最终建立起了有关一般人格权的完整的制度。作为一项框架性权利,一般人格权对于未受到具体人格权条款保护的人格法益提供辅助性的保护;同时,不同于绝对权,一般人格权的保护采取了逐案审查及利益衡量的方法,以避免该条款提供过宽的保护以及赋予法院过多的裁量权,从而危及到立法权限。 [16]
二、一般人格权在联邦宪法法院的发展轨迹(作为基本权利)
与民法上的一般人格权一样,作为基本权利的一般人格权(以下简称“一般人格基本权”)也是通过判例形成的。但是从时间上来看,有关一般人格基本权的判例稍晚于民法上的判例——其最早可追溯至1957年的艾尔菲斯案 [17]。
根据宪法法院形成的领域说(the Sphere Theory (Sphärentheorie)), [18]基于个人与社会联系的紧密程度,不同的人格利益被分划为不同的领域,并相应的接受不同程度的保护。其中,处于最为核心的地位的是核心领域(the most intimate sphere (Intimsphäre)),这是人类自由绝对不容公权力任何侵犯的领域,而这一领域内的人格权也是与人格尊严联系最为紧密的;其次则是私密领域(a private or confidential sphere (Privat or Geheimsphäre)),对于这一领域内的人格权只允许基本法第2(1)条文中所表述的限制(即适用比例原则);处于最外层次的为社会领域(an outer or social sphere (Sozialsphäre)),由于这一领域内的人格利益与外部社会的联系最为密切,而与私人的联系最为松散,故而对其采用的是宽松审查基准。 [19]由此可见,德国的人格权法大致可分为两部分:与外部社会发生联系的行动自由; [20]私人领域内的相关自由与权利。 [21]艾尔菲斯案涉及的即是前者。
从表面上看来,该案并非宣示一般人格基本权的案件——在该案的判决书中甚至没有出现“一般人格权”这个词。它所回答的仅仅是基本法第2(1)中的“人格自由发展”是否包括对公民一般意义上的行动自由权(the right to freedom of action)的保护。但是,从以下几层意义上看来,艾尔菲斯案不愧是宪法法院在一般人格权问题上的奠基之作。首先,行动自由是一般人格权的构成部分之一,故而称本案为宪法法院首次宣示一般人格权的案件并不为过。其次,在本案中联邦宪法法院不仅从一般意义上承认了基本法第2(1)保障公民的行动自由权,而且指出基本法第2(1)为基本权利保障的兜底条款,当公民的自由受到来自公权力的侵犯而(具体的)基本权利又没有提供相应的保障时,公民即可引用第2(1)来对抗侵犯。这就为后来法院从一般意义上阐述一般人格权奠定了思路。最后也是最为重要的是,法院特别指出,任何法律除了不得违背基本法的明文规定外,对于“未予书写的”价值秩序与基本原则也不得违反;当然,对于作为基本法最高价值的人格尊严就更是必须遵守了。因此,“宪法为每个公民提供了发展私人空间的保护,即对人类自由的最后的不受侵犯的领域免受来自公权力的任何侵犯的保护。” [22]这就为宪法法院在其后的案件中宣示一般人格权奠定了基调,同时也暗示着宪法法院承认了联邦最高法院在一般人格权上对民法典所做的解释。 [23]
而首次从私人内在领域出发分析一般人格权的则是1969年的微观统计案。 [24]在本案中,宪法法院除了承认公民的信息自决权(一般人格权的构成部分)外,还延续艾尔菲斯案中将人格尊严与一般人格权联系起来的分析基调,试图对“内在空间”(inner space)做出明确界定。法院指出,个人必须拥有一个内在空间以使其人格获得自由、自我负责的发展,而这样一个内在空间不受任何外在的侵犯。 [25]此后,宪法法院通过索拉娅案、 [26]雷巴赫案、 [27] 埃普勒案、 [28]统计法案、 [29]犯罪日记案 [30]等案件逐步完善了一般人格基本权制度。在这一过程中,可以明显看出联邦最高法院的相关判决对宪法法院的判决造成的影响:宪法法院不仅承认了联邦最高法院以基本法第1(1)、第2(1)为一般人格权基础的思路,还承认了它对民法典的解释及对一般人格权的非物质损害予以金钱赔偿的做法。其中,最为典型也最具意义的就是索拉娅案。
在索拉娅案中,联邦宪法法院首次宣布联邦最高法院对侵权法上的一般人格权 [31]的承认在宪法上 是没有疑虑的,并且确认了其以基本法第1(1)、第2(1)及民法典第823(1)为据对一般人格权的非物质损害予以金钱赔偿不存在违宪之处,从而使得民法上的一般人格权制度得到了确认,消除了争议。更为重要的是,在该案中宪法法院肯定了最高法院运用基本权利的辐射作用理论证成一般人格权的思路,指出由于基本权利同时构成客观价值秩序,因此个人的人格及尊严上的利益必须受到所有国家机关的尊重和保护,这一保护也应拓展至个人的私人领域(private sphere);而在私法领域中,这一任务就是由一般人格权的法律制度来实现的。此外,宪法法院还确认了普通法院的法官按照宪法中确认的宪法秩序对法律进行解释的权力。因此,索拉娅案可以说是宪法法院对联邦最高法院建立一般人格权制度的努力的全面总结与肯定。
三、一般人格权:基本权利,抑或民事权利?
纵观以上所述一般人格权产生与发展的轨迹,我们可以发现其中的以下两个特点:(1)一般人格权的概念首先由联邦最高法院在民事审判中提出,同时,作为民事权利的一般人格权的发展又对一般人格基本权的发展产生了巨大影响。夸张的说,完全可以认为这是两条高度重叠的发展脉络。(2)联邦最高法院证成一般人格权时采取的是基本权利的双重属性与间接效力理论, [32]以基本法第1(1)、第2(1)为其渊源;甚至,最高法院在“读者来信案”中宣称:“一般人格权……必须被视为由宪法所保障的基本权利。”同时,对于联邦最高法院的这一做法,宪法法院在索拉娅案中也明确予以了肯定。由此,民法上的一般人格权与一般人格基本权的界限变得模糊起来,这种混淆可能是无意的,也可能是有意的, [33]甚至有学者声称一般人格权是基本权利,而非民事权利。 [34]那么,一般人格权到底是基本权利还是民事权利呢?
笔者认为,作为民事权利的一般人格权与作为宪法权利的一般人格权虽然存在诸多相似之处、在产生过程上也存在诸多交叉,但这是两种性质截然不同的权利,不应将其混淆。也就是说,既存在作为民事权利的一般人格权,也存在作为宪法权利的一般人格权。首先,对于侵权法上的一般人格权,虽然最高法院认为基本法第1(1)、第2(1)为其渊源,但推导出这一权利的直接渊源仍然是民法典第823(1),只不过基本法对人格尊严这一最高价值的宣示为最高法院从民法典第823(1)推导出一般人格权提供了合法性。 [35]
其次,民法上的一般人格权的制度发展是在侵权法的框架内进行的。与其他民事权利不同,一般人格权是一项框架性权利。作为一项框架性权利,一般人格权的意义更多的是存在于侵权法上的意义。而纵观一般人格权自产生到非物质损害的金钱赔偿责任的认定等一系列过程,我们即可发现,一般人格权制度的建立始终是在侵权法的框架内进行的。 [36]对于这项权利,甚至有学者提出,它不是一项权利,而仅仅是法益的一种特殊立法表达形式, [37]或者认为它“不过是借助了‘权利’这一外衣(用德国人自己的话来说是个‘大氅’),表达了关于人格法益应受到保护这样一个宽泛的法律原则而已。” [38]由此可见,一般人格权与一般人格基本权是性质上截然不同的两种权利。
第三,虽然民法上的一般人格权的产生与发展对一般人格基本权产生了重大影响,但这两个权利的发展线路并非同一而是独立的。也就是说,一般人格基本权的产生和发展虽然是在民法上的一般人格权的影响下进行的,但却是一个完全独立的过程。从一般人格基本权的产生过程分析,我们可以发现,宪法法院首先从基本法第2(1)中推导出一般行动自由权,然后以一般行动自由权和人格尊严为基础推导出一般人格权。 [39]虽然宪法法院对一般人格权的宣示晚于联邦最高法院,但其对一般行动自由权的宣示却最早可追溯至1954年的调查帮助案 [40]——而这一时间与民法上一般人格权的产生则是同时的。另外,联邦宪法法院对于联邦最高法院关于一般人格权观点的承认仅仅是认为并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由, [41]这一确认使得民法上的一般人格权制度得以成为一项稳定的法律制度以发挥法律效力。因此,宪法法院的确认实际上起到的是定纷止争的作用。
第四,权利的内容不尽相同。一般人格基本权的核心是自我决定权,具体说来包括信息自我决定权、控制自己在社会中形象的权利(包括控制自己的言辞、图片、影像、声誉的权利)、以及自我决定权和知悉自己的传统(heritage)的权利,同时,性自决权与有关性和感情生活的权利一般被认为处于一般人格权的核心领域。 [42]这是因为一般人格基本权基本上是围绕着“精神的、道德的人”、围绕着“内在的空间”建立起来的,在这个范围之内,个人得以躲避外在的干涉和侵犯,得以在自我决定的基础上实现人格的自由发展。而侵权法上的一般人格权保护的领域则主要集中在:保护名誉免受陈述事实和发表言论的损害、保护同一性免受与事实不符但未损及名誉的事实陈述的损害、保护私人秘密免受调查、保护私人秘密免受传播及保护其他人格利益免受利用、其他的人格保护。 [43]总体说来,一般人格基本权利的范围要比民法典第823条第1款意义上的民法的一般人格权更为宽泛。 [44]
第五,权利保护的力度不同。作为一项框架性权利,侵犯一般人格权的行为的违法性的认定并不是采取“结果违法”的方法,而是采取“积极确定违法性”的方法。之所以存在这一区别,就是因为,与民法典第823条明文列举的法益不同,一般人格权不具有明确的应受保护的范围。由于它可能与他人的人格权在同一层次上发生冲突,所以要确定侵犯一般人格权行为的违法性,就必须在个案中采用利益衡量的方式。 [45]而一般人格基本权却大不相同。根据领域说,对处于核心领域的一般人格基本权,绝对不允许来自公权力的任何侵犯;而对处于第二层次领域的一般人格基本权,则国家只能在根据一部符合规范明确性原则的法律(议会保留),并且只有在“重大的公共利益要求这样做,而又严格遵循适度原则”的情况下,才能对其进行限制。 [46]由此可见,一般人格基本权受到的保护要高于一般人格权。
从以上分析可见,民法上的一般人格权与宪法上的一般人格权是互相独立的两种权利,我们绝不应将其混为一谈。从理论上讲,将二者混为一谈将导致基本权利与民事权利界限的混淆,不利于基本权利的保障;从司法实践上讲,混淆作为基本权利与民事权利的一般人格权将造成“法官造法”现象的严重化,使得司法权过多的伸入到立法权的领域中来。 [47]
四、一般人格权:宪法权利与民事权利的勾连
上文笔者分析了一般人格权与一般人格基本权的区别。然而不容否认的是,尽管存在本质上的区别,二者之间仍然存在着千丝万缕的联系。而这种联系的集中体现就在一般人格权的证成上。如同上文中提到的,基本权利的双重属性与间接效力理论在一般人格权的证成上起到了关键性的作用:联邦最高法院不仅以基本法第1(1)、第2(1)为一般人格权的最基础的渊源,而且在解决对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿问题时也再次确认了基本权利的辐射作用以及基本法所确认的价值加诸于法院的国家保护义务。可以说,如果将基本权利与民事权利视作互不相干的两种完全平行的权利,一般人格权的产生将是不可想象的。正是由于德国法认为基本法所确认的核心价值(基本法第(1)条)构成了所有部门法的共同的价值基础(客观价值秩序),这一价值基础上的利益必须受到所有国家机关的尊重和保护,从而使得基本权利与民事权利得以发生某种勾连,一般人格权的产生才成为可能。概言之,德国基本法确认人格尊严为最基础的价值,而一般人格权与一般人格基本权作为两种性质不同的权利,即是同一种价值在不同的法领域的具体表现形式。因此,它们一方面具有共同的基础,但同时又是性质不同的权利。
推而广之,德国法上宪法权利与民事权利的关系应该是这样的:作为主观权利,宪法权利与民事权利是独立的两种权利,不容混淆;同时,由于二者构建于同一价值基础之上,而这一价值基础又以宪法权利的面貌表现出来(客观价值秩序),故而宪法权利得以以辐射作用的形式与民事权利产生勾连。
不难发现,上述描述带有非常强烈的德国色彩。显然,在不承认宪法权利的双重属性的国家里,比如我国,上述描述将难以适用。那么,从更为宏观的层面上看来,宪法权利与民事权利之间的关系究竟如何呢?在回答这一问题之前,笔者认为我们更有必要明确另一个更具基础性的问题,即:宪法权利与民事权利究竟是统一于某种价值,还是统一于宪法所宣布的某种价值?究竟是这种价值具有最高性,还是宪法的最高性赋予了这种价值以最高性?从表面上看,德国法上一般人格权的产生依赖的是基本法所宣称的基础价值(人格尊严),故而是宪法权利的辐射作用直接导致了这一全新的权利的产生;然而,若加以更深层次的考察,我们可以发现一般人格权的产生,甚至是宪法权利与民事权利之间的普遍勾连乃是扎根于源自康德及黑格尔的人本主义的。也就是说,宪法权利与民事权利的共同基础有其更为深刻的哲学及价值观基础,而非仅仅是宪法权利的辐射作用如此简单。从现代德国法来看,这一哲学及价值观基础可以归纳为“人格主义”,即强调人为“拥有人格尊严的社会人”,这样的人不仅具有不能让渡役使的自身价值,同时也负有将自己与他人间的共同生活以一种负责任的态度来展开与实现的义务。 [48]
故而,即使是德国法上的宪法权利与民事权利之间的关系也并非能够简单的以宪法权利的双重属性来概括,归根结底,深入到私人之间的并不是宪法权利,而是宪法权利与民事权利共同的价值基础。虽然表面上看起来是宪法所宣布的基础价值构成了宪法权利与民事权利的共同基础,但是,不容混淆的是,宪法权利与民事权利是统一于这一共同的价值基础(哲学价值观基础),而非其他。宪法固然具有最高法律效力,但它也同样构建于这一基础之上,必须与这一基础相协调。不独德国法如此,其他国家的法律亦不应有二。在此基础之上,我们可以大胆宣称:不仅在德国法上的一般人格权上体现着宪法权利与民事权利的勾连,从更为宏观的层面上来看,宪法权利与民事权利亦应统一于共同的价值基础之上,并得以发生互动关系;二者并非毫不相干的两种权利。无论是对人格权也好,对财产权也好,我们都必须在这一认识的基础之上去厘清具体权利的性质、去看待权利,才不致产生偏差。
那么,这一最为基础的哲学价值观基础究竟为何呢?在不同的国家具有不同的认识。例如,在德国,如上文所述,这一基础为人格主义。而美国宪法虽然被认为是价值中立的,但从其宪法的字里行间及司法审查实践形成的传统我们仍然可以发现其强烈的价值取向,故而将美国法上的哲学价值观基础归纳为个人主义应为妥当。再如日本,虽然其宪法宣称国民主权、尊重基本人权及和平主义为基本原则,而日本宪法学家也认为“人的尊严”为其宪法的最基本原理,但日本法并非如德国法一样以人格主义为其价值基础,而是在强调人权的基础上强调人作为“个人”对抗国家的价值,故而也是以个人主义为其哲学价值观基础的。
我国宪法并未如德国基本法一样对基础价值作出明确宣告,也未如日本宪法一样对基本原则作出归纳总结,这也就在某种程度上造成和加深了宪法权利与民事权利之间关系的混淆状态。可以说,正是在共同的价值基础上认识不清,甚至对这一问题未能引起重视,才导致了我们在对宪法权利与民事权利认识上(尤其是对人格权认识上)的种种误差。只有确认了这一基础,才能构建起具有内在逻辑性的宪法权利体系,并且将宪法权利与民事权利勾连起来。具体而言,考虑到我国的社会主义性质,在我国,宪法权利并非公民对国家的对抗,因为社会主义下强调的是公民与国家利益之间的和谐一致;但将其归纳为共同体主义也非为恰当,因为社会主义并不意味着让个人利益淹没在共同体利益的汪洋大海里。故而笔者认为以社会主义基础上的人格主义为我国法律的哲学价值观基础较为妥当。



注释:
[1] 我们谈到宪法对第三人效力问题时,通常想到的判例都是吕特案。而最早产生一般人格权的“读者来信案”早于吕特案4年运用了间接效力理论。
[2] 传统民法普遍将人格视为财产的延伸,同时认为人格独立的最主要目的为对财产的独占和支配,故而人格只能附庸在财产法上不断提升。见姚辉:《论一般人格权》,载《法学家》1995年第5期,第8-16页。
[3] 蒋学跃:《人格与人格权的源流——兼论宪法与民法的互动关系》,载《法学杂志》2007年第5期,第17-20页。
[4] 周晨、张惠虹:《中德民法中一般人格权制度之比较》,载《德国研究》2003年第2期,第71-75页。
[5] 周晨等,同上注。
[6] 有德国学者认为,尽管一般人格权起源于20世纪50年代,但是德国法上最大的、成系统的扩大人格保护力度的努力却可以一直追溯至纳粹时期。Gabrielle S. Friedman, James Q. Whitman. The European Transformation of Harassment Law: Discrimination Versus Dignity. 9 Colum. J. Eur. L. 241, FN52.
[7] 周晨等,同注释3。