关于代位权的几个问题研究

王瑜


【内容提要】随着经济的快速发展，债权代位权制度在我国的法律中从无到有。但是有关其内容和性质的争议却远没有停息，本文从代位权的历史出发，试图阐明代位权的有关问题。
【关 键 词】代位权 内容 性质 行使

一、代位权的性质
传统民法上的代位权制度认为代位权是指债务人对第三人享有权利却不行使，使其将来的偿债财产应该增加而未增加，危及债权实现，债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。
代位权是一种什么性质呢？首先，这种权利不需要征得债务人的同意，债权人直接根据法律的规定就可以行使，似乎可以直接将其指称为形成权。其次，代位权很像民事中的代理，但债权人是以自己的名义代行权利，与代理的特点存在明显差异。台湾有学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权，也有人认为它是从属于债权的一种特别权利，属广义的形成权。再次，代位权本身并非一种独立存在的权利，而是一项依附于债权的权能，称为代位权能。再次，代位权看似债权人向第三人为请求，第三人负有协助的义务。似乎与请求权很接近。这也是最容易产生的认识。
其实，代位权已经超越了债权相对性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它从一开始就被赋予了迥异于债权请求权的内核。但它也并非要与物权的追及效力相混淆，相反，代位权跨越法律关系双方而针对第三人，和物权的追及效力是有本质不同的。有了债权，不一定就具有代位权。因此把代位权定义为债权的一项权能，似乎于理不通。
故而笔者认为，代位权就是一种形成权。它仅仅需要债权人单方作出代位的意思表示即可发生法律认可的效力，其产生并不依靠第三人的行为。它不依赖债务人和次债务人的协助而行使。虽然要以债权人与债务人之间的债务关系作前提，但是代位权并不因为这个债权的产生而绝对存在。换句话说，有了债权并不一定存在代位的可能。代位权的真正前提，在于债务人怠于行使自己的权利危害了债权人的利益，由债权人做出代位的意思表示。我们也不能把权利的生成和权利的实现混为一谈。代位权因为债权人的表意即存在，而代位权的实现，才依赖债权人之外的人之行为，比如债务人和次债务人的行为。这是代位权和强制执行权的区别所在。有人错将代位权误解为请求权的根源也在于此。
二、代位权的内容
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：（一）积极要件：1、合法性，2、因果性，3、期限性，4、货币性；（二）消极要件：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
从我国现在合同法及司法解释的条文不难看出，我国法律所认可的代位权限定在债权，并且主要是金钱性质的债权。这样的规定是否具有合理性呢？目前我国就可以代位的权利范围，简言之有两种观点：一种是主要限定为债权]。另一种是依照传统民法的观点，认为不应当对代位权的范围作出过大限制，只要这种代位确有必要。甚至有的学者已经对代位权的范围做了一个广泛的列举。从各国立法的规定来看，《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”日本和我国台湾地区的立法和理论中，除了债权之外，还包括物权及物上请求权；除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的；并且不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利。代位的内容非常广泛。
作为一个前提性的问题，首先应该探讨的是代位权的设置究竟为什么？有学者认为代位权制度其根本目的是为了保护债权人。不可否认，债务人不实现自己的到期债权，其行为危害到债权人，法律赋予了债权人以代位权。但其终极目标并不仅仅是保护债权人债权利益的实现。如前所述，代位权基于诚实信用和公序良俗而生，其目的站在整个市场交易的高度，它“是通过重新定位各方利益 ，平衡各方关系达到保护交易安全的目的。”这种利益的范围理解不限定为债权。代位权的作用，在于保障债权人不因为“债务人应行使权利并能行使而不行使”从而遭受损失。这种损害并不要求是债务人不行使债权所带来的损害，只要债权人的权利因为债务人的行为而有受损可能即可。
最高人民法院的解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。支持这种观点的学者认为，金钱给付性质的债权便于履行，不会造成不必要的繁琐程序，并且可以维护债务人合法的权利[15]。笔者认为这种观点值得商榷。首先，代位权要保障债权人的利益，如果以金钱性质的债权限定可代位的权利范围，会极大地限制债权人行使代位权的积极性和可能性。保障交易的动态安全，需要给予交易人以合理的信赖利益和安全感。过窄的代位范围使得人人惶惶不安，谁还敢放心地享有债权、进行交易呢？这无疑大大降低了债的保全措施和财富流动的效率。其次，这种规定有可能促使人们在商品交换中，“根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容，代之以其它标的，因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少” [16]突破债法相对性理论建立代位权，保障社会交易的动态安全，如果代位权的适用范围被大大收缩，反倒为交易人所规避，相信不是立法者的初衷。
介于上述原因，笔者认为，可以代位的权利应该可以包括(1)财产性质的实体权利； (2)保全债务人既得权利的形成权，比如撤销权、抗辩权（3）对债务人的权利状态存在影响的程序性权利，比如登记权、诉权等等。
相对于非实体性质的形成权和程序性权利而言，较有争议的部分在于财产性质的实体权。
财产性质的实体权利通常包括债权和物权请求权。债权可以代位基本没有争议，但对于物权请求权的代位可能，学界却是声音不一。反对物权可代位的观点认为，只有债权人与债务人及债务人与第三人之间的法律关系都是债的关系时，代位权人才可能向第三人主张权利。如果债务人对第三人拥有的是物权，则代位权人根本不可能越过债务人向第三人主张物权，否则理论上会陷于自相矛盾。债务人享有的物权，大都要经过登记产生，在绝大多数情况下，即使物权人怠于行使权利也不会导致他物权的消灭，所以没有必要行使代位权。赞同物权代位的学者认为，代位权可以针对物权及物权请求权行使， “如果债务人享有抵押权、质权、留置权，债权人均可代位行使请求人民法院拍买抵押物、质物、留置物”按照民法基本理论，债务人应该以自身的所有财产作为债务的一般担保。债务人的财物即使为他人所占有、使用、收益、处分，其财物仍然是其债务的担保。不为债务人自己所占有的物，其权利非自愿丧失的风险也必然增大。虽然有学者指出我国的所有权等没有消灭时效规定，为他人占有并不会丧失对财物享有的物权。但是，物客观丧失的可能性仍然是存在的。而这种风险必然会导致债务人担保财产的减少，因而损害债权人债权的实现。当第三人对债务人的财产进行客观消耗和处分时，债权人无法靠行使撤销权来加以挽救。这种情况不能事后补救，而要预先向第三人进行干涉。代位权存在的理由就在于债务人不行使自己的权利而可能无法履行债权人的债权，法律赋予债权人介入债务人与第三人法律关系的资格以保证债权人自己权利的稳定。对于介入的法律关系究竟是债权法律关系还是物权法律关系，从代位权设置的目的来说，是不受到影响的，即只要这一法律关系的变化影响到债权人与债务人之间债权关系，债权人即可行使代位权。
三、代位权的行使
在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，代位权人不得径行满足自己债权；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人。我国的法律规定代位权只能以诉讼行为行使，不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。这样的规定曾引来许多学者的反对。介于篇幅所限，笔者仅针对我国现行《合同法》和司法解释的规定作简要阐释。代位权的行使有赖于债权人的积极行为，如果按照传统民法认可的方式，代位权的行使结果是向债务人履行，无疑会减少债权人选择代位权的动力。债权人代替怠于行使权利的债务人接受履行，并将接受的结果归入债务人的责任财产之中，其效果要比直接向债务人履行有效得多。有人可能担心这样债权人仍然没有从行使代位权中获得优先于其他债权人的地位。笔者认为，首先，债权人维护自己的债权的行为并不会过分考虑是否有其他债权人分享。因为如果自己不行使，其后果只会更糟。至于债务人的财产即使通过代位后仍然不能在众多债权人之间完全分配时，法律确实有必要对行使代位权的债权人予以优先关怀。立法设计上可以就此情况设定债务人被代位财产优先受偿制度。这种设计是否符合传统法理姑且不论，现代民法中捍卫合法利益而直接创设法定优先权在立法上已有先行者，比如建设工程价款优先受偿权。当然，具体操作有待进一步梳理。

参考书目：
张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1991. 612.
王家福.中国民法学•民法债权[M].北京:法律出版社,1991.178.
林诚二.民法债编总论——体系化解说[M].北京：人民大学出版社.2003.406.
郑玉波.民法债编总论[M]北京：三民书局. 317.
王利明.论代位权的行使要件[J].法学论坛.2001,(1): 36-45.
崔建远．合同法（修订本）[M] 北京：法律出版社，1998. 126.
曹守晔.代位权的解释与适用[J].法律适用.2000,(3): 14.
佟强.代位权制度研究[J].中外法学.2002,(2):163-184.
刘家琛.合同法新制度的理解与适用[M]．北京:人民法院出版社，1999. 122.页
肖峋等.中华人民共和国合同法释论（总则）[M].北京:中国法制出版社，1999.267-268.

作者：王瑜，西南政法大学国际法专业04级研究生

国家经贸委办公厅


国家经贸委办公厅文件

国经贸厅行业[2002]46号


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关于编制2002年-2010年煤炭生产开发规划的通知

有关省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团经贸委（经委）、煤炭管理部门，神华集团公司、中煤进出口集团公司、中煤建设集团公司：

　　为落实《煤炭工业“十五”规划》，针对近年来依法关闭、淘汰和整顿小煤矿的实际，进一步优化煤炭工业生产技术结构，确保我国中长期煤炭产需基本平衡，我委决定编制2002年-2010年全国和地区煤炭生产开发规划。现就规划编制工作有关问题通知如下：

　　一、编制原则

　　（一）坚持煤炭产需基本平衡，确保国民经济发展对煤炭的需求。

　　（二）坚持促进产业升级，优化煤炭生产布局和生产技术结构。

　　（三）坚持优化煤炭行业结构，发展大型煤炭企业或企业集团，促进中小煤矿联合改造和有序发展。

　　（四）坚持开发与保护并重，贯彻煤炭产业政策，促进煤炭资源合理开发与利用，加强生态环境保护。

　　二、组织编制

　　全国煤炭生产开发规划，由中国煤炭工业协会协助我委组织编制，具体工作委托中国煤炭工业发展研究咨询中心承担。

　　地区煤炭生产开发规划（编制提纲见附件），煤炭管理部门归各地经贸委管理的，由各地经贸委负责编制；煤炭管理部门隶属省级人民政府管理的，由煤炭管理部门负责编制。

　　有关煤炭企业的煤炭生产开发规划参照地区煤炭生产开发规划编制提纲进行编制，并按煤矿属地做好与地区煤炭生产开发规划编制的衔接工作。

　　三、工作进度

　　2002年4月-6月，完成地区煤炭生产开发规划（草案）编制工作，并报我委（行业司）。

　　2002年7月，我委召开规划(草案)汇报论证会，并组织有关专家对地区和有关企业煤炭生产开发规划(草案)进行论证。

　　2002年8月-9月，在汇总和分析地区、企业煤炭生产开发规划(草案)的基础上，完成全国煤炭生产开发规划(草案)编制工作。

　　2002年10月，分析论证全国煤炭生产开发规划(草案)。

　　2002年11月-12月，依据全国煤炭生产开发规划修订地区、企业煤炭生产开发规划。

　　四、有关事项

　　各单位要精心组织，落实规划编制机构及人员，按工作进度完成编制工作。没有煤矿的地区，要重点做好煤炭需求预测和煤炭调运规划。

　　为做好规划编制工作，加强工作衔接与协调，有关省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团经贸委（经委）、煤炭管理部门和有关企业要确定1-2名联络员，并将人员名单及电话报我委行业司。

　　联系人：国家经贸委行业司 严天科，电话：010-63193477；

　　　　　　中国煤炭工业发展研究咨询中心　李瑞峰，电话：010-64463492。

　　附件：2002年－2010年地区煤炭生产开发规划编制提纲及附表（表1－表7）

国家经济贸易委员会办公厅

二○○二年三月二十一日

　

附件：

2002年-2010年地区煤炭生产
开发规划编制提纲

　　一、地方经济发展和能源生产、消费概况

　　（一）经济社会发展现状和发展规划概述；

　　（二）能源生产与消费总量、结构现状及变化趋势分析，2005年、2010年一次能源消费总量及煤炭所占比重；

　　（三）主要耗煤行业发展现状和发展规划概述。

　　二、煤炭需求量现状和预测

　　（一）2001年煤炭消费总量，主要耗煤行业煤炭消费量；

　　（二）2001年-2010年影响煤炭消费的因素分析，主要耗煤项目建设规划概述；

　　（三）2005年、2010年煤炭消费总量预测，主要耗煤行业煤炭消费量预测。

　　三、煤炭资源量

　　（一）截止2001年底煤炭保有储量，其中：精查(详终)储量，详查储量；

　　（二）在精查（详终）和详查储量中，生产、在建矿已占用储量，尚未利用储量；

　　（三）按煤种划分保有储量及利用情况；

　　（四）保有储量对煤炭生产开发保证程度的分析；

　　（五）详、精查地质勘探工作进展和计划。

　　四、煤炭生产开发规划

　　（一）煤炭生产现状及变化趋势

　　1、2001年产量和年末生产能力。按现行统计口径划分，国有重点煤矿、国有地方煤矿、乡镇煤矿处数、产量和年末生产能力；按井型划分，大型煤矿（核定年生产能力120万吨及以上）、中型煤矿（核定年生产能力大于30万吨、小于120万吨）、小型煤矿（核定年生产能力3万吨及以上、30万吨及以下）的处数、产量及年末生产能力，无生产能力煤矿处数、产量。

　　2、生产变化趋势分析。2001年底在籍国有煤矿中，2002年-2010年期间报废、关闭的处数，减少能力和减少产量。2001年底乡镇煤矿的处数和能力（或产量），2002年整顿验收结束后，保留的乡镇煤矿处数和能力（或产量），2002年-2010年期间乡镇煤矿生产量变化趋势。

　　（二）煤炭生产开发思路、目标和重点

　　1、生产开发思路。生产开发布局原则，煤炭生产开发重点及大型煤炭基地生产建设进展；大型煤炭企业集团生产建设、调整思路与发展趋势；小型(乡镇)煤矿的定位和发展思路。

　　2、生产开发目标。2005年、2010年煤炭产量及年末生产能力。按现行统计口径划分，国有重点煤矿、国有地方煤矿、乡镇煤矿的处数、产量及年末生产能力；按井型划分，大型、中型、小型煤矿生产能力及产量。2002年-2005年期间煤矿建设规模，其中2001年底在建煤矿规模(新建及扩建)，2002年--2005年期间新开工煤矿建设规模、投产规模；2006年-2010年期间新开工煤矿建设规模、投产规模。

　　3、生产开发重点。确定开发布局，分析重点建设项目及内、外部条件。2002年-2010年期间，大中型煤矿建设项目及建设资金筹措方案，对小型煤矿(含乡镇煤矿)联合改造的要点及政策措施，关闭、淘汰的政策措施。

　　五、煤炭调运

　　（一）煤炭运输条件现状、在建和计划建设情况及对煤炭运输的影响；

　　（二）2001年实际调出（入）煤炭量，其中：铁路、公路、水路(海运、长江、内河)等方式的调出（入）量；

　　（三）2005年、2010年预计调出（入）煤炭量，其中：铁路、公路、水路(海运、长江、内河)等方式的调出（入）量。

　　六、问题与建议

　　（一）煤炭生产开发建设方面存在的主要问题；

　　（二）对全国煤炭生产开发规划编制的建议；

　　（三）煤炭生产开发建设政策建议。

　

煤炭消费量、产量及调出（入）量规划

表1　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　单位：万吨

　 1995年 2001年 2005年 2010年
　 统计数 统计数 分析数* 预测 预测
一次能源消费量（折标） 　 　 　 　 　
　其中：煤炭（%） 　 　 　 　 　
一、煤炭消费量 　 　 　 　 　
其中：1、电力 　 　 　 　 　
　　　（1）发电 　 　 　 　 　
　　　（2）供热 　 　 　 　 　
　　　2、冶金 　 　 　 　 　
　　　3、建材 　 　 　 　 　
　　　4、化工 　 　 　 　 　
　　　5、民用 　 　 　 　 　
　　　6、其他 　 　 　 　 　
二、煤炭产量 　 　 　 　 　
按现统计口径划分： 　 　 　 　 　
　1、国有重点矿 　 　 　 　 　
　2、国有地方矿 　 　 　 　 　
　3、乡镇矿 　 　 　 　 　
按井型划分： 　 　 　 　 　
　1、大型煤矿 　 　 　 　 　
　2、中型煤矿 　 　 　 　 　
　3、小型煤矿（含乡镇矿） 　 　 　 　 　
三、煤炭净调入（调出）量 　 　 　 　 　
1、调入量（+） 　 　 　 　 　
　其中：铁路 　 　 　 　 　
　　　　公路 　 　 　 　 　
　　　　水路 　 　 　 　 　
2、调出量（-） 　 　 　 　 　
　其中：铁路 　 　 　 　 　
　　　　公路 　 　 　 　 　
　　　　水路 　 　 　 　 　

　　分析数*：在2001年消费量与煤炭产量、库存变化量和调出（入）量之间平衡差较大时，提出产需基本平衡的分析数。

　

2001年在籍国有重点煤矿产量规划

表2　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　单位：万吨

企业名称
2001年实际 2002年预计
产量
2005年预计
产量
2010年预计
产量

处数（个）
核定能力
（万吨/年）
产量

合　计
　 　 　 　 　 　
1、***企业 　 　 　 　 　 　
2、***企业 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　

　　　　注：本表填写数量时不考虑煤矿扩建和技术改造后的增量。

　

2001年在籍国有地方煤矿产量规划

表3　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　单位：万吨

地（市）名称
2001年实际 2002年预计
产量
2005年预计
产量
2010年预计
产量

处数（个）
核定能力
（万吨/年）
产量

合　计
　 　 　 　 　 　
1、***地（市） 　 　 　 　 　 　
2、***地（市） 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　

　　　　注：本表填写数量时不考虑煤矿扩建和技术改造后的增量。

　

乡镇煤矿处数和产量规划

表4　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　单位：万吨

　
2001年实际 2002年整顿验收
工作结束后
2005年预计
产量
2010年预计
产量

　 处数(个)
产量
处数(个)
预计全
年产量
处数(个)
产量
处数
(个)
产量

合　计
　 　 　 　 　 　 　 　
1、***地(市) 　 　 　 　 　 　 　 　
2、***地(市) 　 　 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　

　

2001年底在建新矿和扩建矿情况及产量规划

表5　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　单位：万吨

煤矿名称
设计能力
(万吨/年)
煤种
开工
时间
投产
时间
类别
2005年预测
产量
2010年预测
产量

合　计
　 　 　 　 　 　 　
一、新建矿 　 　 　 　 　 　 　
1、***矿 　 　 　 　 　 　 　
2、***矿 　 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　 　
二、扩建矿 　 　 　 　 　 　 　
1、***矿 　 　 　 　 　 　 　
2、***矿 　 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　

　　注：1、类别指国有重点煤矿、国有地方煤矿或乡镇煤矿的一种。
　　　　2、扩建矿中对应的设计能力栏填写扩建前核定能力/扩建后设计能力、产量填写新产量。

　

2001-2010年规划新建和扩建矿情况和产量规划

表6　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　单位：万吨

煤矿名称
所在
矿区
开发
单位
勘探
程度
保有储量
(亿吨)
煤种
设计能力
(万吨/年)
开工
时间
投产
时间
总投资
(万元)
2005年预测产量
2010年预测产量

合　计
　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
一、新建矿 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
1、***矿 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
2、***矿 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
二、扩建矿 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
1、***矿 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
2、***矿 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
…… 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　
　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

注：扩建矿对应的设计能力栏中填写扩建前核定生产能力/扩建后生产能力、产量栏中填写新增产量。

　

2002年-2001年报废和关闭矿情况

表7　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　单位：万吨

煤矿名称
核定能力
(万吨/年)
煤种
剩余
储量
(亿吨)
2001
年产量
报废/关闭
时间
2005年
预测
产量
2010年
预测
产量
报废/关闭原因

合　计
　 　 　 　 　　 　 　 　
1、***矿 　 　 　 　 　 　 　 　
2、***矿 　 　 　 　 　 　 　 　
3、***矿 　 　 　 　 　 　 　 　
……