浅谈合营企业、合作企业、一般有限责任公司之间的联系和区别

一、概述
合营企业、合作企业和一般有限责任公司是我国市场常见的几种公司型态，理解三者的联系和区别对我们更好的了解经济法中有关公司法板块有着及其重要的意义。
理解三者的区别和联系首先需明确三者基本概念：
1、有限责任公司，也称为有限公司，是指法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。
2、中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者，依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。
3、中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。
二、一般有限责任公司与合营合作企业的比较
（一）、联系（共同点）
1、组织形式
无论是中外合资经营企业还是中外合作经营企业，他们都有一般责任有限公司的组织形式。合营企业必须是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司，以其拥有的全部财产承担有限责任。合作只有当其具备法人条件时，才可以依法核准登记为法人，具备法人资格的合作企业，为有限责任公司，以其投资或提供的合作条件为限对合作企业承担责任；不具备法人条件的合作企业相当于一种合伙型的联营体，合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定承担民事责任。
2、出资方式
出资人可用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资的，必须进行评估作价，但财产不得高估或低估，并依法办理其财产权的转移手续。
3、公司名称
公司的名称是公司的标志，公司设定自己的名称时，必须符合法律、法规的规定，并经工商行政管理机关进行预先核准登记。
4、公司章程
三种公司都必须制定公司章程，内容包括：公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、出资人的姓名或名称、出资人的权利和义务、出资人的出资方式和出资额、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司解散事由与清算办法以及其他需要规定的事项。
5、都要有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
（二）、区别
一般的有限责任公司与合作、合营企业的区别，我认为主要体现在以下几点：
1、股东
有限责任公司，根据《公司法》的规定，其股东人数为2个以上50个以下。但国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独设立国有独资的有限公司。
合营企业、合作企业的股东则是中外合资经营企业、中外合作经营企业都是外国企业、外国经济组织、外国个人与中国企业、中国经济组织共同投资、共同经营、共同分配共同举办的企业。
2、出资
一般有限责任公司法定资本必须达到最低限额。同时，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，但国家对采用高新技术成果出资有特别规定的除外。股东全部出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。股东不按规定缴纳所认缴的出资，应当对以足额缴纳出资的股东承担违约责任。对取得法人资格的合营、合资企业中，一般要求外国合作者的投资比例不低于注册资本的25%。
一般有限责任公司的出资实行实缴制；而合营、合作企业则采用认缴制。
3、此外，在设立条件、设立程序、组织机构、经营管理机构、企业的期限、解散以及清算等都有所不同，在此就不做赘述了。
三、合营企业与合作企业的比较
（一）、主要的相同之处
1、无论是中外合资经营企业还是中外合作经营企业，它们共同的基本特征：都是依照中国的法律程序而设立的企业；其法律地位都有是中国企业法人；都是能够独立承担民事责任的经济实体；开办企业的资金中都有外国资金。
2、中外合资经营企业、中外合作经营企业都是外国企业、外国经济组织、外国个人与中国企业、中国经济组织共同投资、共同经营、共同分配共同举办的企业。
（二）、相异之处
1、投资分配和风险责任承担不同。
中外合作经营企业是契约式中外合营企业，合作企业合作各方的权利和义务都在签订的合同中确定，包括投资或者提供合作条件的、利润、或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业解散时财产的归属等事项，都在合作各方签订的合同中确定。中外合营企业是中外合营者对企业都有投资，并以同一货币计算投资、按投资比例分配利润、承担风险和进行清算，中外合资经营企业在合营期间不得提取折旧费还本付息。还可以将各自的投资不作价，以提供条件与对方合作经营，不计算投资比例，不按投资比例分配，承担风险和进行清算。中外合营企业各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。共同投资是指中外各方都要有投资，并且各方出资折成一定的出资比例，其中外方合营者的出资比例一般不低于合营企业注册资本的25%，否则，便不会享有合营企业的待遇。
2、形式、企业法律地位不同。
合作企业的法人资格有可选择性。合作企业可以是依法取得中国法人资格的企业，也可以是不具备法人资格的企业。只有当其具备法人条件时，才可以依法核准登记为法人；具备法人资格的合作企业，为有限责任公司，以其投资或提供的合作条件为限对合作企业承担责任。不具备法人条件的合作企业相当于一种合伙型的联营体，合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定承担民事责任。而合营企业必须是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司，以其拥有的全部财产承担有限责任。
3、资本回收方式不同。
合营企业只有在依法解散时，外国合营者才能收回自己的资本，在合营企业的存续期内，外国合营者是不能收回自己的资本，只能通过转让的方式收回资本。合作企业中的外国合作者在一定条件下可以先行回收投资。合作期满后，合作企业的全部固定资产一般归中国合作者所有。
4、经营管理机构不同。
合营企业的经营管理机构是董事会及董事会领导下的经营管理机构，董事会成为最高的权力机构。合作企业的管理机构具有多样性。合作企业可以采用董事会制，也可以采用联合管理委员会制，还可以采用委托管理制，即委托中外合作者以外的他人经营管理。
5、企业性质不同：合营企业各方投资应以货币计算股权比例，并按股权比例分享利润，分担风险和亏损；而合作企业各方以货币以外的方式出资，无须以货币作价。
6、清算方式的不同。
合营企业宣告解散时，应当进行清算。除企业破产清算应按有关法律规定的程序外，合营企业的清算应当按照《外商投资企业清算办法》的规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。《中外合作经营企业法》第二十三条规定：“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。”既是合作企业的清算事宜，应当依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。
7、出资额转让不同。
合营企业出资额的转让须经合营各方同意，虽出资额的转让时出让方与受让方之间的协议，但为了保护合营他方的合法权益，出资额的转让必须经合营各方同意。同时，出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审机关批准方能生效。再次，转让出资额时，其他股东拥有优先购买权。合作企业因为并非双方都有实际出资，因此我认为也就不存在出资额的转让问题。
三、小结
合营企业、合作企业与一般有限责任公司三者既有区别又有联系，合营企业、合作企业在某种程度上将都可以是有限责任公司，是有限责任公司的特殊形态。然而二者又与一般有限责任公司存在种种的差别。只有很好的弄清楚三者之间的关系，才能更好的了解我国企业形态。
其次，合营企业、合作企业又同属于外资投资企业，因而也具有外资企业的共同特点。与自同时，二者自己的内部特征是二者得以存在的前提，也正由于其特征表现出来的不同点使其得以与另一种企业形态区分开来……
综述, 合营企业、合作企业与一般有限责任公司三者既相区别,又紧密联系，不可简单将三者独立地加以区分。
　　　　　◇ 中国人民大学法学院教授、博士生导师 肖建国


修正后的民诉法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”对于该条规定，立法过程中虽然争议纷纭，各种不同的观点相互交锋碰撞，但是修正案通过之后，摆在学者面前的最大任务，是由过去的立法论转向司法论、解释论，认真研究民事公益诉讼条款的具体适用问题。

一、关于受理条件

公益诉讼属于民事诉讼的特别形态，人民法院受理公益诉讼的条件，除了本条有特别规定的外，应当适用起诉与受理条件的一般规定。新法第一百一十九条规定的积极条件、第一百二十四条规定的消极条件，在不与第五十五条规定冲突的情况下，可以适用。具体而言，除了第一百一十九条第（一）项关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定不能完全适用于公益诉讼外，其他规定可以直接适用。

受理公益诉讼案件的特殊条件，是必须具备第五十五条规定的“损害社会公共利益的行为”这一条件。公益诉讼不同于私益诉讼之处，在于前者保护的对象为涉及公共利益的事项。“社会公共利益”是一个不确定的法律概念，界定比较困难，理论上一般指“不确定多数人的利益”，具体而言，包括扩散性利益和集合性利益两种类型。前者指事先没有任何的关系而只是基于特定的事实原因才产生联系的人共同拥有的一种超越个人的不可分的利益（如因环境污染造成生态破坏而由原告提起的公益诉讼）；后者也是超越个人并且是不可分的，它属于先前在相互之间就有特定法律关系的特殊团体，在成员的身份上也比扩散性的利益要确定（如某消费者团体的众多会员因商家的霸王条款或不当行为而受到损害时，由消费者团体提起的公益诉讼）。

为审查确认发生了损害社会公共利益的行为，人民法院在受理公益诉讼案件时，还须要求原告提供初步证据材料表明上述两种公共利益被损害的事实，并且由法院审查确认其存在。公益诉讼的基本判断标准应当是：在一个特定的诉讼中，原告提出的诉讼请求所保护的法益是否超过了私人利益的范围，如是，即为公益诉讼；否则为私益诉讼。

二、关于起诉主体

第五十五条规定的起诉主体为“法律规定的机关和有关组织”。这里有三个关键词：“机关”、“有关组织”、“法律”。

1．“机关”。“机关”概念比较宽泛，类型很多，包括立法机关、人民法院、人民检察院、行政机关等，因此，需要作目的性限缩解释，将“机关”解释为人民检察院、行政机关。

人民检察院可以提起公益诉讼，这是因为：（1）检察机关在我国宪政中居于法律监督者的特殊地位，检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表者、维护者和实现者的职能角色；（2）检察机关在收集证据、调查证据的权限、担负诉讼成本的能力和进行诉讼所必需的法律专业素养等方面具有优越于享有公益诉权的社会团体或民间组织；（3）现行法的依据。刑事诉讼法第九十九条第二款已经赋予检察院提起附带民事诉讼的公诉权，即当国家财产、集体财产因被告人的犯罪行为而遭受损失时，人民检察院在提起刑事公诉的同时可以提起附带民事公诉；（4）检察院已经积累了提起公益诉讼的实践经验。

行政机关可以提起公益诉讼，这是因为：（1）行政机关的行政执法权受地域限制，但提起公益诉讼不受此限制；（2）行政机关掌握有关环境评价、环境监测、检验、评估报告、现场检查记录等方面的信息资料，行政机关收集证据的能力也比较高；（3）行政机关提起诉讼，表明政府对此是支持的态度，法院在处理这类诉讼时，遇到的压力和阻力相对较小，法院审理判决不会与政府发生冲突。以环境公益诉讼为例，迄今为止，我国40多个环保法庭处理了10多件环境公益诉讼案件，其中人民检察院作为原告的有6件，行政机关作为原告的有3件，行政机关和检察院作为原告起诉的9件案件都以原告胜诉而告终。

此外，对于提起公益诉讼的行政机关应当限定为地、市以上的行政机关为宜。毕竟涉及环境污染、消费者权益保护的公益诉讼案件，影响范围大、涉及人数多、社会关注度高，协调复杂利益冲突的难度和压力也很大，区、县一级行政机关恐难以胜任。同时，公益诉讼级别管辖以中级法院为宜，与管辖级别挂钩的话，由地、市以上的行政机关提起公益诉讼比较妥当。

2．“有关组织”。“有关组织”众多，类型有社会团体（约25万个）、民办非企业单位（约20万个）、基金会（约2000个）。上述各种组织，情况复杂，良莠不齐，不一而足。因此，有必要通过司法解释对可以起诉的有关组织的范围进行必要的过滤和限制，如下的具体措施和实质性标准可以考虑：（1）依法设立或者依法登记或备案；（2）起诉必须符合组织或团体章程目的和业务范围；（3）符合组织或团体活动的区域要求；（4）组织或团体设立时间的限制，要求必须是设立2年以上为宜；（5）应当具有一定的经费来源和经费保障；（6）社团法人应当有一定数量的会员；（7）组织或团体须配备有相关的法律专业人士。

3．“法律”。如果严格根据语义解释，那么“法律规定的”中的“法律”，是指立法机关制定颁布的法律。这种解释方法带来的弊端，是现有法律对公益诉讼的规定极为匮乏，目前只有刑事诉讼法和海洋环境保护法对此作了规定。其中，海洋环境保护法第九十条第二款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”这种解释方法不可取，因为它限制或阻碍了公益诉讼制度的发展，使得人民法院过去多年的公益诉讼试点限于停滞。

较为合理的解释方法是采取目的性扩张解释，即把“法律规定的”中的“法律”，解释为包括立法机关制定颁布的法律和最高人民法院的司法解释。这样，可以通过司法解释，拓展起诉主体的范围，保障公益诉讼制度在我国平衡、稳健地向前推进。

4．起诉主体竞合的处理。过去的公益诉讼实践备受关注的是法院立不立案，而非公益诉权行使的先后顺序问题，因而，多个起诉主体之间的冲突，并未引起大家的注意，甚至实践中出现了检察院、行政机关、社会团体共同作为原告提起公益诉讼的现象。鉴于人民检察院、有关行政机关、有关组织都有提起公益诉讼的资格，那么，对于发生竞合的公益诉权之间冲突的处理，必须未雨绸缪。笔者建议从以下两种方案中选择其一：

一是规定诉权行使的顺序。建议：授予检察机关、行政机关第一顺序行使公益诉权的资格，有关组织为第二顺序的公益诉讼原告。

二是现阶段不对公益诉讼原告的诉权行使设置先后顺序，具有原告资格的主体均可以直接向人民法院提起公益诉讼。为防止重复诉讼，法院受理公益诉讼后，应当通知其他具有原告资格的主体参加诉讼，在诉讼中列为共同原告。

三、关于诉讼请求

公益诉讼的诉讼请求体现了公益诉讼的质的规定性，同时诉讼请求的确定与起诉主体问题具有内在的关联。

1．公益诉讼请求的类型。在2000年之前的大陆法系国家中，民事公益诉讼实际上仅限于提供预防性救济，原告只能提起不作为之诉或撤销之诉，诉讼请求仅为预防性请求，即要求被告停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复原状等作为或不作为请求，不得提出私益损害的赔偿请求。在长达近百年的民事诉讼法史中，“不作为型公益诉讼”成为大陆法系公益诉讼的典型特征。直到2000年后，德国、法国等少数欧洲国家规定，在特定类型的公益诉讼中，原告也可以请求损害赔偿，由此，损害赔偿型公益诉讼开始浮上水面。这是因为，不作为之诉、撤销之诉等诉讼请求举证不复杂，程序易操作，而赔偿之诉在举证责任、赔偿的数额、赔偿金的归属与分配问题等很多方面存在较大的审理难度。

2．公权力机关作为公益诉讼原告决定了损害赔偿型公益诉讼在我国存在的必要性。国家公权力机关拥有法定的权限和职责，其收集证据、参与诉讼的能力和专业素养，相对于社会团体和个人而言更加强大，其公信力和权威性更高。因此，公权力机关提起的公益诉讼，其诉讼请求应当包括损害赔偿。我国海洋环境保护法、刑事诉讼法中规定的公益诉讼，均属于损害赔偿型公益诉讼。

四、关于程序特则

民诉法是以私益诉讼为中心制定的，而公益诉讼程序特则的立法供给严重不足。例如，对于特定环境公益案件，管辖法院如何确定、诉讼请求如何限定、原告收集证据的权利有多大、环境损害鉴定如何进行、要不要缴纳诉讼费用、原告能否放弃诉讼请求或者与对方和解、法院能否调解、能否发布禁止令、如何确定裁判的效力范围、裁判文书如何执行，等等，诸如此类的特殊程序问题，均须通过司法解释予以明确。