中国劳动法若干问题研究及修法建议

张喜亮

【内容提要】

文章从五个方面分析了现行《劳动法》存在的问题，同时就这些问题提出了修改建议。第一，《劳动法》总则中的问题及其分析；第二，促进就业的原则和制度分析及修法建议；第三，劳动合同与集体合同问题；第四，工时休假及工资问题分析及修法建议；第五，劳动争议仲裁问题分析及修法建议。文章指出，修改现行《劳动法》已是当务之急。

【关键词】劳动法 问题研究 修法建议

1994年7月5日全国人大常委会颁布《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），标志着中华人民共和国的劳动法律制度的建立。据不完全统计自《劳动法》颁布以来至2003年12月，由全国人大、国务院、（劳动部）劳动和社会保障部及各部委、地方政府颁布的有关劳动方面的法律、行政法规和政策性文件多达千余，国务院颁布的法规有五部，人大常委会颁布的只有一部，全国总工会制度的有关文件就有八部。这一方面说明我们的劳动法律制度在不断地完善过程之中，同时也说明劳动法律滞后于劳动关系的变化——行政规定及各种形式的文件在调整劳动关系中发挥着主要的作用。《劳动法》实施十年，应当说实现了建立与市场经济相适应劳动关系的契约化初衷，同时也暴露出与劳动关系的变化不相适应的法律制度方面诸多问题。本文就《中华人民共和国劳动法》这个法典性文件存在的若干理论与实践方面的问题进行简略剖析。
一、总则中的若干问题
（一）劳动法宗旨的分析
《劳动法》第一条即规定了其立法宗旨：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”
应当说立法宗旨的核心就是“调整劳动关系”，法律即调整社会关系的规范，劳动法当然就是调整劳动关系的。但是，在宣传中却鼓吹“劳动法是劳动者利益的保护神”（见劳动部关于宣传《劳动法》的提纲）。可以说这个观点业已深入人心，然而，事实上自劳动法实施以后的劳动制度改革，对部分职工的既有的利益是有所侵害的，——“减员增效”就是最典型的例证。在那些劳动权受到侵害的人们中流传着这样的说法：没有劳动法的时候，我们尚有一份正常的工作和稳定的收入，有了劳动法工作却没了，工资也时常拿不到。就法律理论而言，法律保护的是当事人的“权益”而非“利益”，确立当事人权利和义务标准，规范当事人的行为而实现社会关系的和谐。权益保护的程度取决于法律分则条款的具体规定而不是总则条款的原则性规定。总则的原则性规定不能在分则中充分体现，那么，总则的这种原则性的规定就不能不说是对当事人有误导。《劳动法》自始至终没有“保护用人单位合法权益”的字样，但是，在分则条款中却赋予了用人单位一定的权益如用人单位单方解除劳动合同的25、26、27、99条等，这些权益当然也是受到劳动法保护的。可见，《劳动法》不仅是保护劳动者合法权益的法，也保护用人单位的合法权益。所以，劳动法的宗旨应当定位在“调整劳动关系”。
就我国现行的《劳动法》之内容而言，无论如何也不能理解为是“保护劳动者利益”的法，它更具有确立劳动标准、规范劳动制度的特征，因此，把《劳动法》定义为“劳动基准法”，保障当事人行使权利和履行义务而不是保护其权益，更符合实际情况。
（二）《劳动法》的适用范围分析
《劳动法》第二条规定了其适用范围：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”
其中“中华人民共和国境内”的界定需要更加明确，充分考虑到香港、澳门、台湾等特别行政区划。这三个地方都是中华人民共和国的领土，从主权的意义来说是也属于“中华人民共和国境内”，但是，事实上劳动法的效力是不能延伸及彼；其次，那些国内企业投资境外设立的公司及办事处、代表处等组织或机构，与具有我国国籍的员工之劳动关系，是否也适用《劳动法》予以调整；再次，应当明确劳动法是否适用于境外企业雇佣的我国员工。所谓劳动者就是指那些具有劳动权利能力和行为能力劳动力人口，那么，《劳动法》说调整的劳动关系之劳动者是指业已就业者，还是有就业愿望而尚未就业者，这个问题需要明确，如果两者都包括的话，则需要分别指明具体的适用条件；其次，需要明确港澳台籍、外国籍和无国籍劳动者之劳动关系的调整，是否适用劳动法；再次，用人单位经理层人员其劳动关系之调整如果适用《劳动法》，则也需要明确。非正规劳动关系在我们异军突起，非正规就业已经成为我国就业制度的组成部分，那么，有关规范其劳动权利和义务问题也应当纳入劳动立法一并考虑。还有，公务员以及事业单位的职员是否属于劳动者的范畴，鉴于他们也开始适用聘任合同制，并且事实上关于这部分群体的劳动权利和义务的规范和调整没有明确的法律规定??尤其是教师、科研人员，因此，这个问题也需要在劳动立法中予以考虑。还有一个值得注意的问题即用人单位的经营者如总经理，他们是否也是劳动法所调整的劳动关系之劳动者呢？按照劳动部发布的“关于印发《实施劳动法》中有关劳动合同问题的解答》的通知”之规定：“厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。”很显然，这样的规定意味着厂长、经理和有关经营人员也都属于劳动法调整的劳动关系之劳动者。由此便产生了劳动合同主体问题界定问题，所以，对这些群体的定位劳动法应当做出明确的规定。
（三）其他问题
1. 平等就业选择职业权保障问题
《劳动法》第三条规定了“劳动者的权利和义务”，其中“平等就业和选择职业的权利”在《劳动法》中表现为第二章促进就业细则。然而，如何能够对此做出保障，《劳动法》却没有相关的责任规定，没有细则的规定，这项权利事实上是不能得到很好保护的。其实就劳动争议处理的法定受案范围都不包括这些方面。因此，对这方面的问题或者不做规定或者规定出相应的保障措施。
2. 制定规章制度的原则要求问题
《劳动法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”是很有意义的条款。建立和完善规章制度是用人单位最基本的职责，因此用“必须”更确切地反映了问题的实质。至于其中的“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”则有指代不明之嫌。这究竟是“用人单位”必须履行的义务呢？还是用人单位制定“规章制度”之原则要求？我认为需要明确其本意是指后者，即《劳动法》应当规定“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，是用人单位制定规章制度的原则要求。
3. 义务劳动、劳动竞赛问题
《劳动法》第六条规定：“国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动”。其中“社会义务劳动”需要做出明确定界定。很显然，《劳动法》规范的“劳动”应当是“完成生产任务的劳动”，对于这类劳动则以有偿为原则。“社会义务劳动”并非劳动法所规范，因此，如果做这样的规定则需要做出说明，否则便有“强迫劳动”之嫌--强迫劳动是国际劳工标准所不容许的。劳动竞赛问题也是与此类似，按照既往的经验，劳动竞赛多为加大劳动强度的行为，因此不宜之《劳动法》中规定。2001年修改的《中华人民共和国工会法》业已取消了“劳动竞赛”的规定，《劳动法》应当与之相适应做出修正。
4. 劳动者的团结权问题
保障劳动者的团结权即结社自由权是国际劳工公约中的一项基本的权利。我国宪法对此也做了明确定规定。《劳动法》第七条规定“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”其中“参加”工会和“组织”工会，这是两个不同的行为，因此把“参加”和“组织”并列起来显然令人费解。应当修改为劳动者有权参加“或”组织工会而不应当是参加“和”组织工会。再者，既然《劳动法》明确了劳动者的团结权，那么需要将参加和组织工会的权利程序和权利的保障等事项，在细则中具体化，建议设立“工会”专章。
5. 民主管理权和平等协商权
民主管理权和平等协商权也是劳动者的基本权利。《劳动法》第八条对此做了专门的规定“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”这两项权利其性质并非相同，所以，用“或”这样的选择词并列这两项权利是不适当的。应当做出分别的规定。职工参与用人单位管理的民主权利越来越引起世界的关注，业已成为现代企业管理的一项重要制度。我们《工会法》对此也做出了明确的规定，因此，在《劳动法》中应当将“劳动者参与用人单位管理的民主权和劳动者组织或参加工会权”作为专章规定。
二、促进就业中的若干问题
（一）促进就业的原则问题
《劳动法》第二章第十条规定：“国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。”这实际上就是我国长期以来实行的所谓“三结合”就业方针即国家扩大就业机会、单位增加就业岗位、个人自主就业。事实上，国家的经济发展虽然不断地创造出了不少的就业机会，但是仍然不能够满足就业的需要。我国“九五计划”提出失业率控制在3%，而“十五计划”则提出失业率控制在5%。我们不能否认随着国家经济和社会的发展创造了大量的就业机会，但是，这些就业机会是不是都能够合理地配置了劳动力资源尚不能得出肯定的答案。很显然的一个事实，随着国家的经济和社会的发展，失业率也是在不断增加的。用人单位增加就业的状况也不容乐观，随着国有企业的主辅分离、转岗分流之改革，还有企业设备更新换代等技术改造，待岗、失业大量增加。结构性失业和用人单位的追求效率而导致的失业，这种状况在我们国家将长期存在。劳动者自己组织起来就业是一个最有效的就业渠道，然而据报道，国家制定的优惠政策在基层真正得以贯彻执行的不足10%。
综上所述，我们的实践已经远远超出了《劳动法》的规定，甚至与《劳动法》的规定相背离。修改《劳动法》所规定的促进就业之原则势在必行。党的十五大就提出了建立“劳动力市场”的问题，事实上，我们国家现行的就业制度业已执行了市场化的原则。那么，就业的促进也不得不按照市场原则运作。政府的责任应当确立在建立和完善劳动力市场，制定和落实自主就业的鼓励政策，用人单位和劳动者双向选择自主确立劳动关系。
（二）禁止就业歧视的保障问题
1. 平等就业权的保障问题
《劳动法》第十二条和第十三条规定了禁止就业歧视的内容：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”这些禁止歧视的条款需要有相应的细则予以切实的保障，因此对就业歧视的行为必须做出刚性的制裁措施之规定。现行《劳动法》对就业歧视的行为几乎没有任何保障的措施，需要尽快弥补。
2. 准确用词问题
关于就业的特殊保护方面的规定，在措词方面现行《劳动法》失之严谨，如第十三条规定“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”这里采用了否定式或者说是排除法规定了对妇女就业权的保护。其中“除……外”这样的用语是属于汉语中的口语常用句型，在书面规范用语尤其是法律用语中，采用这样的句型则显得不够严谨。“除”是一种否定表述，“外”在这里也是否定表述，按照“否定之否定”的逻辑，那么这里关于妇女就业保护的本意即可以被理解为歧视妇女就业--易于引发歧义。其实，我们这里只需要用“除……”这样的句型便完全可以清楚地表达法律保护女性平等就业权的本意。
《劳动法》第十四条的规定“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。”这里的“少数民族”和“退出现役的军人”，用词也有失当之嫌。“少数民族”这个概念当然是约定俗成的，但是其概念本身是相对于“大民族”--即汉族而言的，对此非汉族人士业已对此质疑，认为其中有歧视之嫌。在我国新疆等地区，人们都能够自觉地使用“民族同志”这个概念，而不是用“少数民族”这个概念。在法律中民族平等的用语是必须重视的，建议表述为“不分民族平等就业，法律有特殊规定的从其规定”，回避“少数民族”这个概念。“退出现役的军人”这个用词显然也是有问题的。军人就是指现役，退出现役者非军人也，预备役者不在现役的范围当然也不是标准的军人。“的”是定语的标志，如果“退出现役的”也是军人的话，我们的军人将不计其数，军队之壮观是不可想象的。因此建议改为“军队退役人员”或“退出军籍人员”，从而避免歧义。
三、劳动合同、集体合同问题
（一）概述问题
劳动合同和集体合同是我们国家与市场经济相适应的劳动制度的核心内容。然而，需要清楚的是，这两个合同制度并非同一个层次上的问题。签订劳动合同的目的是建立劳动关系，其内容是明确双方的权利和义务，就其法律性质而言，劳动合同属于略式合同。集体合同与劳动合同有着质的区别，就法律性质而言，集体合同则属于要式合同。把这两个不同层次的问题并列在同一章中，显然在逻辑上是值得商榷的。当年起草《劳动法》时对这个问题就有争论，由于非技术的原因强行将两者合并为一章。现行《劳动法》这样的结构在实践中引起了很多的误解如把集体合同错误地解释为“集体劳动合同”（见全国高等自学考试教材《劳动法学》北京大学出版社）。建议修正之即将劳动合同和集体合同分章规定，由此将可以把集体合同制定规定得更加充分，确保集体合同制度切实有效地实施。
（二）劳动合同问题
1. 无效劳动合同
现行《劳动法》对劳动合同无效仅仅做出了两项规定即“违法法律法规”的和“欺诈威胁”的。而前者实际上在劳动合同订立和变更的原则中做出了明确的规定。其实，在我国劳动法律尚不完善的阶段，不妨引入民法和借鉴合同法的有关“合同无效”的理论，如真实意思表示、显失公平等。按照现行的共识的理论和实践，劳动合同无效至少可以有这样一些标准：第一，违反法律法规的；第二，欺诈威胁的；第三，未经协商的；第四，乘人之危的；第五，显失公平的；第六，低于集体合同标准的。对于劳动合同而言，确立未经协商和乘人之危这两项标准尤为重要。“未经协商的”作为一个标准专门做出规定，也是尤其实践意义的。我国实施劳动合同制度实际上还是自上而下地推行，用人单位是签订劳动合同的主动方，而这些劳动合同的样本则往往是从当地劳动行政部门购买的，由此，如果不做“协商”这样的程序限制，那么，劳动合同走形式这在所难免，更有甚者则因劳动者对合同内容之知之甚少而无力保护自身合法权益。
2. 劳动合同的期限和优先续订权问题
《劳动法》第二十条一款规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”这实际上是对劳动合同定性的界定，对于调整劳动关系的意义不是很大。建议对有固定期限的劳动合同应当做出“短中长”合理的劳动合同期限序列做出规定，即约束用人单位单方决定签订短期合同达到裁减人员目的之行为。目前根据现行劳动法用人单位一味地迫使劳动者签订短期合同的现象普遍存在，由此必将浪费人才且不利于社会经济的发展和稳定劳动力市场的秩序。
《劳动法》第二十条二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”此规定的目的本是为了更好地保护老职工的劳动权益，但是，由于其中附加“当事人双方同意延续劳动合同”的条件，便是使该条规定失去了其本来的意义。该条对劳动者而言应当属于劳动合同优先续订权，如果不是这样，那么本规定则没有任何意义。既然是劳动者的优先续订权，那么，无需用人单位同意。这与订立劳动合同的自愿平等原则是不矛盾的。
再者，此条亦有用语指代不明的问题。如“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上”其中“同一用人单位”是不明确，是哪个“用人单位”呢？如果该劳动者在其它用人单位连续工作满十年而在本单位不足十年，是否也可以根据此条订立无固定期限劳动合同呢？显然不是这样的，那么，就需要将其明确“在现用人单位工作”满十年以上者。
试论一起汽车销售合同纠纷中的举证责任分配

赵亮波


　　甲向A公司购买了一辆进口汽车，提车后第二天分别在两家汽车装修公司对所购车辆进行了全车贴膜和包真皮的装修项目。车辆使用一段时间后，甲发现装在车辆前车窗玻璃上的雨量感应器发生脱落，遂到就近的4S店进行维修，4S店检查后发现该车前车窗玻璃并非原厂原配，雨量感应器因无法与其贴合，以致发生脱落。甲随即以A公司销售的车辆的前车窗玻璃非原厂原配，因而构成欺诈为由，起诉并主张整车“退一赔一”，A公司则以其交付的车辆的前车窗玻璃系原厂原配，该前车窗玻璃存在交付后被更换的可能为由进行抗辩。

　　在汽车销售中，由于车辆交付时，双方不可能对于车辆的每一个配件进行检验，消费者也没有能力通过现场检验确定配件的真伪。所以，对于甲和A公司所主张的关于车辆交付时前车窗玻璃状况的截然相反的事实，双方均无法提供确切的证据，客观上也不可能提供，但该节事实恰恰又是本案的关键。

　　法院的判决是在认定案件事实的基础上，根据法律规定作出的判断。但是，对于已经发生的事实却常常因为某些客观因素而无法作出确切认定。在刑事案件中，法律规定了“疑罪从无”的法律原则，只要犯罪事实存在疑点就不能认定被告人构成犯罪，这体现了在刑事法律关系中的价值取向。而在民事案件中，例如本案当中也存在案件事实真伪不明的情形，但案件不能久拖不决，必须尽快“定纷止争”，这就需要通过“举证责任”的分配规则来解决。因而，本案的结果取决于对于该节事实的举证责任的分配，谁承担举证责任，谁就将承担举证不能而败诉的法律后果。

　　联系本案，笔者认为上述事实的举证责任应当由甲来承担，具体理由如下：

（一）本案适用“谁主张，谁举证”的举证责任普遍原则。本案属于典型的买卖合同纠纷，并不是产品责任的侵权纠纷，不属于法律规定应当适用举证责任倒置的特殊情形。因此，根据《证据规则》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”，即“谁主张，谁举证”。本案中，甲主张A公司构成违约，且存在欺诈行为，就应当举证证明A公司出售的车辆的前车窗玻璃非原厂原配，而不能仅仅证明车辆的现状，因为甲不能排除在车辆使用过程中前车窗玻璃被更换的可能。

（二）本案不能形成A公司构成违约的高度盖然性推断。在民事案件中，法律并不苛求当事人达到100%的证明标准，只要当事人提供的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，法官就可以对证明力较大的证据予以认定。简单来讲，如果法官认为本案中A公司出售的产品不符合合同约定标准的可能性明显大于产品交付后被更换的可能性，则法官就可以形成A公司构成违约的推断，并藉此走出判决。但是，本案中甲在车辆交付后还对车辆进行了装修，车辆曾经处于甲的控制之外，而且装修项目还是可能造成车窗玻璃破碎的全车贴膜，所以即便甲事后自行更换车窗玻璃并恶意索赔的可能性较小，但第三方更换车窗玻璃的可能性仍然存在，而且比A公司构成违约的可能性更大。由此，法官无法就甲已提供的证据作出A公司构成违约的盖然性推定。

（三）从民事法律的价值取向及本案的社会影响角度考虑，也应当由甲承担举证责任。“举证责任”包含两个层次，一是“提供证据责任”，即当事人对其主张的事实所负担的提供证据以证明的责任，二是“证明责任”，即在待证事实真伪不明时，主张该事实的当事人应承担不利后果。该制度的设立的目的就是在个案的实体公正无法或者难以达到的情况下，转而追求程序公正，而程序公正所体现的就是法律的价值取向。民事法律所追求的是维护商品流转的秩序和交易的安全，并争取商品经济价值的最大化。如果本案的举证责任分配给A公司，对于商家而言，在此类纠纷中就必然承担败诉的法律后果，那么社会交易风险和成本立即加大，交易秩序动荡紊乱，无形中会增加交易者的心理负担，经济流转关系可能会因此遭破坏。同时，还可能造成诚信体系破坏的不良社会影响，可能因为法律的“漏洞”而增加消费者恶意索赔的情况。反之，如果让甲承担举证责任，却不会增加商家恶意违约的可能，因为商家的行为永远是以利益为主要驱动的，商家不会以商业信誉的大价值来换取更换配件所获差价的小利益。

　　综上理由，无论是从现有的法律规定还是从法律的价值取向角度，本案都应当由甲承担举证责任，并由其承担举证不能的法律后果。另外，无论举证责任如何分配，甲提出的关于整车“退一赔一”的诉讼主张也不会获得法院支持。因为A公司所销车辆的前车窗玻璃即便系非原装产品，也不影响车辆的正常使用功能，A公司不构成根本违约，不可能整车退赔。而且，车辆属于《消法》中所确定的大宗商品，消费者仅可就大宗商品中的欺诈部分主张“退一赔一”。

上海中汇律师事务所
诉讼部 赵亮波律师