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九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法(废止)

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九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法(废止)

江西省九江市人民政府


九府发[2004]12号

九江市人民政府关于印发 《九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的通知


各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江、共青开发区管委会,市政府各部门、直属各单位:
《九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》已经市政府研究通过,现印发给你们,请各地各部门结合实际情况,认真贯彻执行。


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二OO四年七月十六日

九江市国家行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

第一章 总 则
 第一条 为有效地防止和纠正行政过错行为,保证行政机关工作人员正确履行职责,改善行政管理,促进依法行政,提高行政效能,根据《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《江西省行政执法责任制办法》等有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。
 第二条 本市各级国家行政机关、依照国家公务员制度管理的事业单位以及依法受行政机关委托履行行政管理职责的组织(以下统称行政机关)的工作人员行政过错责任的追究,适用本办法。
 第三条 本办法所称行政过错,是指行政机关工作人员违法或不当履行、不履行或拖延履行法定职责,损害行政管理相对人合法权益,贻误行政管理工作,造成不良影响和后果的行为。
 第四条 各级行政机关应当按照各自的职责及管理权限,负责追究行政过错责任人的行政过错责任。行政监察机关负责行政过错责任追究工作的监督检查。
 第五条 行政过错责任追究,应当遵循实事求是、有错必纠,惩处与责任相适应,教育与惩处相结合的原则。
 第六条 行政机关必须建立行政过错责任追究制度,并将其纳入行政执行责任制的重要内容。
 第二章 行政过错责任追究范围
 第七条 行政机关在实施行政许可过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;
 (二) 对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的;
 (三) 申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次性告知申请人需要补正的全部内容的;
 (四) 对涉及不同部门的行政许可,不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,本部门行政许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的;
 (五) 违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织实施行政许可的;
 (六) 向申请人提出购买指定商品,接受有偿服务等不正当要求的;
 (七) 擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的;
 (八) 其他违法实施行政许可的。
 第八条 行政机关在实施行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 无法定依据,擅自设立征收项目的;
 (二) 未按法定范围、标准、时限实施征收的;
 (三) 截留、私分或擅自开支征收款的;
 (四) 实施征收不开具合法票据的;
 (五) 不出示有效执法证件实施征收的;
 (六) 其他违反行政征收规定的行为。
 第九条 行政机关在实施行政检查过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 无法定依据实施检查的;
 (二) 不出示有效执法证件实施检查的;
 (三) 不按法定权限、程序、时限实施检查的;
 (四) 放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责的;
 (五) 对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;
 (六) 滥用行政检查权,擅自进入企业生产经营场所重复检查,严重影响企业生产经营活动的;
 (七) 趁行政检查之机,向被检查对象索取、收受财物或者要求被检查对象请吃、请喝、邀请其参加旅游、娱乐等消费活动的;
 (八) 其他违反行政检查规定的行为。
 第十条 行政机关实施行政处罚,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 不具备行政执法主体资格实施行政处罚的;
 (二) 违法委托实施行政处罚的;
 (三) 擅自设立行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的;
 (四) 符合听证条件,行政相对人要求听证而不组织听证的;
 (五) 不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的;
 (六) 违反行政处罚法规定自行收缴罚款的;
 (七) 应当移交司法机关追究刑事责任而不移交,以行政处罚代替刑罚的;
 (八) 玩忽职守,对应当依法予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚;
 (九) 其他违法实施行政处罚的。
 第十一条 行政机关在执法过程中采取行政强制措施时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 无法定依据采取行政强制措施的;
 (二) 违反法定程序采取行政强制措施的;
 (三) 超越法定权限采取行政强制措施的;
 (四) 其他违反行政强制措施规定,损害行政相对人合法权益的。
 第十二条 行政机关在履行行政复议职责时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 对符合条件的行政复议申请,应予受理而无正当理由不予受理的;
 (二) 不按照规定转送行政复议申请的;
 (三) 在法定期限内不作出行政复议决定的;
 (四) 在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的。
 第十三条 行政机关在履行行政职责的过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 具有行政管理职能的单位,未在办公场所明显位置悬挂办事示意图和公开办事流程图的;
 (二) 服务内容及承诺、办事程序、收费标准、监督渠道、办事结果等未公示的;
 (三) 面向社会直接受理业务的窗口单位,工作期间空岗的;
 (四) 对服务对象不理睬、不答复,属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的。
第十四条 行政机关加重投资生产经营者和服务对象负担,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 向投资生产经营者和服务对象强行摊派、索要赞助费或无偿占用其财物的;
 (二) 无法定依据,强制生产经营者和服务对象接受指定服务,从中牟利或将应由生产经营者和服务对象自愿接受的咨询、信息、检测、商业保险等服务变为强制性服务并收取费用的;
 (三) 在公务活动中通过中介组织向生产经营者和服务对象强行收费的;
 (四) 无法定依据,强制生产经营者和服务对象参加各种培训、学会、协会、研究会的;
 (五) 强行向生产经营者和服务对象拉广告,强制订购书报刊物、音像制品的;
 (六) 违反规定在生产经营者和服务对象单位报销各种费用的。
 第十五条 行政机关在处理内部行政事务时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:
 (一) 对来文、来电,未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见,无正当理由未按规定时限报送领导批办的;
 (二) 对不属于本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项,不说明、不请示、不转送,置之不理的;
 (三) 公文办理中遇有涉及其他部门职权的事项,不与有关部门协商取得一致意见,未报请上级领导或机关裁决,擅自作决定的;
 (四) 未严格执行保密和文件管理规定,致使文件、档案、资料泄密、损毁或者丢失的;
 (五) 制发公文,未严格核对文种、文号、格式、文字及加盖印章,导致发生严重后果的;
 (六) 未经领导审定签发擅自发文或者未按规定时限 发文的;
 (七) 未按规定使用单位印章的;
 (八) 其他违反内部行政管理制度规定,贻误工作的。
 第三章 行政过错责任划分与承担
 第十六条 行政过错责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
 第十七条 承办人未经审核人、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错后果发生的,负直接责任。
 承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
 虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
 第十八条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。
 第十九条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,经批准人批准导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。
 审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任。
 第二十条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
 未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
 第二十一条 领导指令、干预具体行政行为,导致行政过错后果发生的,指令、干预的领导负直接责任。
 第二十二条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政过错后果发生的,上级机关负责人负重要领导责任。
 第二十三条 经过听证作出的决定,批准人同意听证主持人的错误建议导致行政过错后果发生的,听证主持人负直接责任,批准人负主要领导责任;批准人不采纳听证主持人的正确建议导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
 第二十四条 复议机关改变原具体行政行为,导致行政过错后果发生的,复议机关负责人负重要领导责任。
 第二十五条 两人以上故意或者过失,导致行政过错后果发生的,按个人所起的作用确定责任。
 第四章 行政过错责任追究
 第二十六条 行政过错责任追究方式分为:
 (一) 诫勉谈话;
 (二) 责令作出书面检查;
 (三) 取消当年评优评先资格;
 (四) 扣发奖金;
 (五) 通报批评;
 (六) 暂停执法活动;
 (七) 调离执法岗位或离岗培训;
 (八) 给予行政处分。
 第二十七条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错:
 (一) 情节轻微,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害,后果不大、影响较小的,属一般过错;
 (二) 情节严重,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害,后果严重、影响较大的,属严重过错;
 (三) 情节特别严重,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害,后果特别严重、影响重大的,属特别严重过错。
 第二十八条 属于一般过错的,对负直接责任者单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项行政处理。对负主要领导责任者或重要领导责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项行政处理。
 第二十九条 属于严重过错的,对负直接责任者,单独或合并给予本办法第二十六条第(二) 、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理;对负主要领导责任、重要领导责任者,单独或者合并给予本办法第二十六条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理。
 第三十条 属于特别严重过错,对负直接责任者,单独或合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理;对负主要领导责任者单独或合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理;对负重要领导责任者,单独或者合并给予本办法第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行政处理。
 第三十一条 对因行政过错依法应给予直接责任者、主要领导者、重要领导者行政处分的,依照有关法律、法规和规章的规定执行。
 第三十二条 行政过错责任人有下列行为之一的,应当从重处理:
 (一) 一年内出现两次以上应予追究行政过错的;
 (二) 干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的;
 (三) 对申诉人、控告人、检举人或责任追究承办人员打击报复的;
 (四) 在履行职责过程中有徇私舞弊行为或收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游或娱乐活动的。
 第三十三条 行政过错责任人及时发现并主动纠正错误,未造成重大损失或不良影响的,可以从轻、减轻或者免予追究行政过错责任。
 第三十四条 有下列情形之一,不追究行政过错责任:
 (一) 因适用的法律、法规、规章规定不明确而出现认识理解偏差的;
 (二) 结案后发现新的证据,使原认定事实和性质发生变化的,但故意隐瞒或因过失遗漏证据的除外;
 (三) 因行政相对人弄虚作假、致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;
 (四) 因不可抗力致使行政过错情形发生的;
 (五) 法律、法规、规章规定的其他情形。
 第三十五条 因行政过错造成承担国家赔偿责任,除依照本办法追究过错责任外,还应依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定,向有关责任人员追偿部分或全部赔偿费用。
 第五章 行政过错责任追究机构和程序
 第三十六条 行政过错责任追究,应当依照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。
 第三十七条 各级行政机关应当明确本机关的行政过错责任追究机构,并确定专人负责。主要履行下列职责:
 (一) 决定是否进行调查;
 (二) 审议调查或审理报告;
 (三) 作出处理决定。
 第三十八条 调查处理行政过错行为应当实行回避制度。
 第三十九条 有下列情形之一的,应当进行调查,以确定实施该行政行为的人员是否应当承担行政过错责任:
 (一) 发布规范性文件和制定行政措施有违法情形被上级机关或主管机关依法撤销的;
 (二) 经行政诉讼,被人民法院判决撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为或者变更、责令履行的;
 (三) 经行政复议,被复议机关决定撤销或部分撤销、变更具体行政行为、确认具体行政行为违法或者责令履行的;
 (四) 在行政执法监督检查中,被认定错误,要求调查处理的;
 (五) 公民、法人或者其他组织投诉、检举、控告的;
 (六) 上级机关要求调查追究的。
 第四十条 对于公民、法人或者其他组织的投诉、检举、控告,行政过错责任追究机构应当在7日内审查决定是否受理。经审查有事实依据的,应当受理;没有事实依据的 ,不予受理。有明确投诉人、检举人、控告人的,应告知不予受理的理由。
 第四十一条 决定进行调查的案件,应当在决定受理之日起15个工作日内调查处理完毕。情况复杂的,经批准,可再延长15个工作日办理。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
 第四十二条 投诉人、检举人、控告人对行政机关不予受理决定不服的,可向上级行政机关或同级监察机关提出。
 第四十三条 对行政过错责任人的处理决定,有明确投诉人、检举人和控告人,应当告知投诉人、检举人和控告人。
 第四十四条 行政过错责任人享有陈述权和申辩权。
行政过错责任人对处理决定不服的,可依照《中华人民共和国行政监察法》和《国家公务员申诉控告暂行规定》申诉。
 第四十五条 对行政过错责任人作出的处理决定,依照人事管理权限,应当报送同级监察、人事部门备案。
 第六章 附 则
 第四十六条 本办法所称批准人,是指行政机关负责人;审核人,是指行政机关内设部门负责人;承办人,是指具体承办行政管理事项的工作人员。但依照内部管理分工规定或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。
 本办法所称直接责任者,是指在其职责范围内,违法或不当履行、不履行或拖延履行法定职责,对造成行政过错起决定性作用的人员;主要领导责任者,是指在其职责范围内,对直接主管的工作不负责任,违法或不当履行,不履行或拖延履行法定职责,对造成行政过错负直接领导责任的人员;重要领导责任,是指在其职责范围内,对应管的工作或参与决定的工作,违法或不当履行,不履行或拖延履行法定职责,对造成行政过错负次要领导责任的人员。
 第四十七条 中央、省属驻市单位可参照本办法执行。
 第四十八条 本市各级行政机关应当依照本办法,结合本地、本部门的实际,制定行政过错责任追究的具体实施办法,已制定有关行政过错责任追究制度的,应当依照本办法予以修订。本办法未作具体规定的,各地、各部门可根据工作实际予以补充和完善。
 第四十九条 本办法自发布之日起执行。



李德一家人长期居住在涉案房屋内、户口在此、在本市无其他住房。李德之父亲向法院提起腾房之诉,案件的裁判将面临着李德一家人基本生存权能否得到保障的重大问题,针对民生类案件,最高人民法院反复强调,尊重和保障基本人权,这是司法钢性底限,也是宪法性权利,请二审本着人权第一的角度给予慎重考虑。

李德系公有住房的被拆迁安置人,身边还有未成年女儿李达,居住权是保障家人基本生存需要。

长期居住取得被安置资格:李德之父亲李达与母刘美结婚后,李达与刘美居住在李达的另一处公租房,李德居住在的涉案公有房屋内,1997年拆迁期间,李德搬至过渡房;1999年9月回迁楼建成交房时,李德依据拆迁安置补偿协议的规定,自始搬进涉案房屋,承担了装修、家具、电器等基本费用,十多年来李德一直维护管理此房,居住至今。
房改前后李德居住无变化:2002年公租房进行成本价房改,李德出资五万元购买,2003年5月28日取得标注“成本价”字样的“产权证”,产权人写为李德之父亲李达,李德居住状况未发生变化。
3、共居事实证明李德的居住权:拆迁前后,李德与父亲共居生活25年时间,李德之父亲曾有三次生病,每次住院都是李德守候在病床前,尽了赡养义务。1997年9,李德与房地产经营开发公司订立了《北京市城市住宅房屋拆迁安置补助协议书》,此协议第二条确定李德为被安置人员;第三条第2项内容确定“过渡期至1999年9月,过渡期满后安置到涉案小区施工号一号楼2门501房”。
4、遗产分割款不能改变居住权:李德得到的遗产分配款系刘美的权利转化,性质上不能吞并居住权,拆迁公有住房分配的居住权具有公益保障性质,是国家关于公房管理的特殊规定,与遗产分割的私权性质不能相提并论。
李德取得的遗产分配款,因李德的生父治病花销大部分钱款,生父自2005患食道癌做手术,现在也不能像常人一样生活,只剩半条命,李德无固定收入,该款用于维持生父的治疗和李德女儿的上学,手头所剩无几,无力购买房屋。

二、法律价值理念的判断问题:

案涉公有住房性质上是国家分配的一种福利:公正妥善的裁处房改房产权人与共居人之间的争议,必须以国务院房改配套政策为大前提,《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》(十八)规定,职工按成本价或标准价购买公有住房,每个家庭只能享受一次,购房的数量必须严格按照国家和各级人民政府规定的分配住房的控制标准执行。《北京市职工购买公有住宅楼房管理办法》第3条、第4条规定,承租户购买公有住宅楼房实行限量,购房人购买承租公房按家庭人口计算。足见国务院及北京市政府规定,公有住房的销售对象是承租公房的整个家庭,并以家庭成员同意购买为前提,一个家庭只能享受一次,不是承租方个人。公有住房的出售对象具有特定性,明显区别于一般商品房买卖,公有住房的购房主体是城市承租公有住房的家庭成员,带有很强的政策性,这是公有住房的福利性决定的。房改的目标是建立以中低收入家庭为对象、具有社会保障性质的住房供应体系,《决定》规定向中低收入职工家庭出售公有住房实行成本价,解决住房困难,保持社会稳定和政治安定,减轻社会负担,房改房一般住用五年后可依法进入市场,在同等条件下,原售房单位有优先购买权、租用权,原售房单位已撤销的,当地人民政府房产管理部门有优先购买权、租用权。原审机械地以“谁取得产权谁就有权根据自己的意愿撵走非产权人”的思维极其错误,与国务院房改政府及保障困难家庭居住条件若干规定相背离。从《城市公有住房管理规定》第28条、《北京市人民政府关于城市公有房屋管理的若干规定》第12条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第119条的规定得到断定。李德之父亲的代理人辩称房证写谁名字,谁就有权让他人腾房,这样的说法于法有悖,原审坚持的裁判思路及价值判断错误,应予纠正。

北京高院关于居住权的司法批复:

北京市第二中级人民法院民一庭:你庭关于刘士奎与刘鸿宇、刘景、王立红财产权属纠纷一案如何使用法律的请示收悉。经研究认为,根据《城市公有住房管理规定》以及我国公有住房租赁、拆迁、出售的相关政策,承租、购买公有住房是国家分配给职工的一种社会福利,此种福利的享有人不仅包括承租人,还包括与其共同居住的家庭成员。因此,在本案中,刘毅享有诉争房屋的居住权,王立红。刘鸿宇作为刘毅的配偶和子女与刘毅同住亦属该房屋的共居人,刘士奎无权要求刘毅等腾房。刘士奎在以成本价取得该房屋产权之后,本应有权向刘毅收取一定的房屋使用费,但由于刘士奎与刘毅并未就房屋使用费达成协议,且双方之间不属一般意义上的房主房客关系,故对刘士奎请求刘毅腾房和补付此前的房屋使用费的请求可不予支持。对于今后的房屋使用费,双方但是人应通过协商确定,协商不成,可另行解决。--北京市高级人民法院民一庭对北京市第二中级人民法院民一庭请示的刘士奎与刘鸿宇、刘毅、王立红财产权属纠纷案的答复(2003年9月2日)

统一司法判例,后诉应遵从前案的审理思路:

东城区人民法院(2003)东民初字第182号民事判决裁判要旨:法院经审理认为段巍户籍一直登记在讼争房屋所在的19号,其经王淑英同意自1997年搬回讼争之房,此后长期在内居住生活,与王淑英即房屋承租人形成了共居关系,对该房应享有合法的居住权。故判决段巍对本市东城区板厂胡同19号王淑英承租的北房西数第二间享有合法居住权。北京市东城区人民法院(2003)东民初字第00888号民事判决、北京市第二中级人民法院(2003)二中民终字第04272号民事裁定:北京市东城区人民法院经审理确认,公民的合法权益受法律保护,本案中,讼争方房虽由谢考进承租,但谢会来、德荣丽作为谢考进的共居人,对讼争房享有居住权,现谢考进让谢会来、德荣丽搬离,对此共居人谢会来、德荣丽明确表示不同意,且二人在本市无其他住房,并不具备腾房条件,故谢考进要求谢会来、德荣丽腾房理由不足,本院不予支持,据此判决驳回谢考进的诉讼请求,判决后谢考进不服,持原诉请求及理由上诉到北京市第二中级人民法院,后撤回上诉。
类案的客观事实表明,诉争房由公房转为产权房,李德之父亲以较小的对价取得房屋产权,共同居住人李德不能成为房屋的所有权人,却没有明确放弃居住权,所以不能因此排斥李德及未成年女儿在房屋内的居住权利。

现共居人主张居住权,虽然没有明确的法律规定,但是生存权是最基本的人权,宪法明确规定尊重和保护公民的基本人权,李德的居住权应受法律确认和保护,李德之父亲不让李德居住在房屋,事实上剥夺了其最基本的生存权。
从民事诉讼解决纠纷角度出发,妥当地实践定分止争、保障权益的诉讼目的,审判结果尤其是民事裁判的形成,法律效果并不只是唯一决定因素,在个案中社会效果不能忽略,我们不能直视更多的人无家可归而无动于衷,更不能在僵化司法理念指导下对此种形势推波逐澜,当面临制定法没有明确规定的情形,法官的裁量权限应当更多考量社会的正义与公平。
二0一二年四月二十日

许某辉入户抢劫案
福建省永春县人民法院 蔡鸿铭

[要点提示]
被告人许某辉进入同村许诗锻家欲盗窃被发现后,即用砖块打中许诗锻的头部,致许诗锻的头皮裂创累计长度为3.9厘米,属轻微伤。本案中,本案中被告人许某辉是在企图窃取他人财物被发现后,为抗拒抓捕而当场使用暴力致被害人轻微伤,是否构成转化型抢劫罪;被告人未取得财物,且仅致被害人轻微伤,属于未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚。
[案件索引]
一审法院:福建省永春县人民法院(2005)永刑初字第80号(2005年5月13日)
[案情]
2005年1月19日上午10时许,被告人许某辉路过同村许诗锻家门口时,看到房门没上锁,即进入欲盗窃财物。后被害人许诗锻回家,回家看到门没关紧,怀疑有人入室盗窃,就在屋内查找,在大厅内的柑箱边发现许某辉躲在柑箱的过道边。被告人许某辉被发现后,即用砖块(许诗锻用于垫柑箱的砖块)打中许诗锻的头部,致许诗锻的头皮裂创累计长度为3.9厘米,属轻微伤。案发后,同村村民许诗枫向公安机关报案,公安机关于当日抓获了被告人许某辉,并提取作案工具砖块一块。
[审判]
永春县人民法院对该案进行开庭审理后,认为被告人许某辉以非法占有为目的,入户盗窃他人财物被发现后,为抗拒抓捕,用砖头打中被害人头部致轻微伤,其行为已构成抢劫罪。因被告人许某辉意志以外的原因未盗窃到财物,是盗窃未遂,又后为抗拒抓捕致被害人轻微伤,由此转化为抢劫(转化前盗窃未遂,转化后只能抢劫未遂),依法比照既遂犯减轻处罚。由于被告人许某辉的犯罪行为,给原告人许诗锻造成的经济损失,依法应承担民事赔偿责任。被告人许某辉不能赔偿原告人的经济损失,酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第(一)项,第二十三条、第六十四条、第三十六条第一款,最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款,《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条的规定,判决如下:一、被告人许某辉犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金5000元。二、作案工具砖块一块,予以没收。三、被告人许某辉赔偿附带民事诉讼原告人许诗锻医药费等经济损失3915.82元,款于本判决生效后十日内付清。
【评析】对本案的处理有三种意见:
第一种意见认为被告人许某辉的行为不构成犯罪。理由是许某辉进入被害人家里未盗窃到财物,并且不是以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标,不属于盗窃未遂情节严重。本案中被告人仅因为害怕被害人叫喊,用砖头打中被害人的头部,致轻微伤,其行为未造成被害人无力反抗或无法反抗,即暴力作用的结果没有使被害人丧失反抗能力,也未造成严重后果(仅为轻微伤),因此,被告人的暴力行为属情节不严重,危害不大,依照最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》(以下简称《批复》)、最高人民法院研究室《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》(以下简称《电话答复》)以及《刑法》第十三条“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,被告人许某辉的行为不构成盗窃罪。同时,被告人的行为也不能构成转化型抢劫罪,因《刑法》第二百六十九条规定的转化型抢劫罪,前提应犯盗窃罪,被告人许某辉行为没构成盗窃罪,因此也不构成转化型抢劫罪。
第二种意见认为被告人许某辉构成转化型抢劫罪,且应按入户抢劫处罚。理由是被告人许某辉虽未盗窃到财物,但在盗窃行为被发觉后,即实施暴力,用砖头打中被害人头部,造成被害人轻微伤,被告人采用砖头施加暴力,有针对性地打击被害人头部,其行为足以引发严重危害结果,虽未造成严重后果,但其行为反映了被告人主观上的恶性程度和客观上的暴力程度,在这种情况下,依照《刑法》第二百六十九条、《批复》和《电话答复》的规定“……行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到‘数额较大’,但情节严重的,也依照刑法第一百五十三条的规定,依照刑法第一百五十条抢劫罪处;……”,即转化型抢劫罪只要具备三个条件:行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为,或实施的上列行为虽未达到数额较大,但是当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的;目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证;行为人必须是当场使用暴力或者暴力相威胁;本案的被告人许某辉虽入户盗窃未遂不构成盗窃罪,但被发现后为抗拒抓捕当场用砖头打中被害人头部致轻微伤,可认为其当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重,因此可构成转化型抢劫罪,并且转化型抢劫罪一经成立,就是既遂。定入户抢劫既遂也符合《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定的对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户抢劫。因此本案应认定被告人许某辉构成抢劫罪,且应按入户抢劫处罚。
第三种意见认为被告人构成转化型抢劫罪未遂,不能按入户抢劫处罚。理由是转化型抢劫犯罪与一般抢劫犯罪是罪质相同的犯罪,侵犯的客体都是财产的所有权和人身权,一般抢劫罪把财物取得与否作为既遂与未遂的标准,作为与其罪质相同、危险性和危害性一致的转化型抢劫罪也应采取与此相同的标准,因此,转化型抢劫罪应按刑法第二百六十三条条所规定的一般抢劫罪处罚,有既遂和未遂之分,其既遂与未遂的标准也应该与一般抢劫罪相同。本案中,因被告人意志以外的原因未取得财物,且仅致被害人轻微伤,属于抢劫未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚。
转化型抢劫罪,不应以一定构成盗窃、诈骗、抢夺犯罪为前提,只要符合上述第二种意见的三个条件即行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为,或者实施的上列行为虽未达到数额较大,但是当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的;目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证;行为人必须是当场使用暴力或者暴力相威胁,就可以构成转化型抢劫罪。
对被告人许某辉是否构成入户抢劫这一问题,最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的内容是指行为人入户盗窃时,因被发现,当场使用暴力或以暴力相威胁的手段劫取财物,其主观目的已由盗窃转化为抢劫,其占有他人财物的手段已由秘密窃取转化为采用暴力劫取,本案中被告人许某辉是在企图窃取他人财物被发现后,为抗拒抓捕而当场使用暴力,其使用的暴力的主观目的是为了抗拒抓捕,故其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条和最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定,构成抢劫罪,应以入户抢劫处罚。此外,对犯罪分子刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
对被告人许某辉是否属抢劫未遂问题,区分抢劫罪的既遂与未遂,应当以抢劫罪的犯罪构成要件是否具备,即法定的犯罪结果是否已经造成为标准。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定,抢劫罪构成有基本的和加重的两种形态。因而,其既遂、未遂标准应分别考察,当犯罪事实属于基本的犯罪构成时,以行为人所实施的行为,是否取得财物为准;当行为人的行为属于本条所定8个加重情节之一时,已具备加重形态的全部要件,无论行为人是否抢到财物,均应是既遂。本案是因是盗窃转化为抢劫,因被告人许某辉意志以外的原因未盗窃到财物,故为盗窃未遂,在此情况下的转化型抢劫只能认定为抢劫未遂而不能认定既遂。

因而,本案以入户抢劫(未遂)对被告人定罪量刑是准确的。