从一案看雇佣合同与承揽合同之区分

宋飞


一、案情：
根据李某申请，区劳动保障局作出《工伤认定书》，其内容大致如下：“2003年8月15日，大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日，李某在楼上往油罐里加油时，不慎从上滑下来，造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规，李某属在工作时受伤，因此，区劳动保障局认定李某为工伤。”对此，酒店不服，认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作，本酒店从照顾关系出发，才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油，不慎从油罐顶上滑下，造成重伤，应后果自负，酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院，请求撤销该工伤认定。
二、试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题：
62．甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？
A．甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B．甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C．甲公司应承担适当赔偿责任
D．甲公司不应承担赔偿责任
评价：上下两个案情看上去很有相似之处，只不过2005年司法考试卷三多项选择第62题所述的这种情形属于承揽合同法律关系，甲公司不应承担赔偿责任。而李某案的情况则恰恰相反。由此可见司法考试的试题多来源于日常生活！下面我们主要结合李某案来谈谈这其中的微妙之处。
三、对李某受伤案的分析：
1．如劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。所谓雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下两个显著特征：1）以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。李某受伤案中，根据劳动保障局提供的李某自述，自己2003年8月14日本来在外地玩，后来酒店老板来电话，请他回去接酒店电器维修的活，每月600元，试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店，到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的，加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时，酒店人员还帮他扶椅子。综上，如果劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”结合本案，酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2．如酒店的说法成立，李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定，承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征：1）以完成一定的工作，交付工作成果为标的；2）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，不受定作人的指挥管理。本案中，酒店称“出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油”，李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立，李某加油的行为就不受定作人的指挥管理，具有独立作业的特点，那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则，承揽人因意外事故或自身过错，造成人身伤亡时，无权要求定作人承担损失，须独自承担责任。结合本案，李某就得自认倒霉了。
四、结论：结合本案，比较雇佣合同与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出，雇佣合同与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立，才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献：
1、法律考试中心编，《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》（修订版），法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

教育部


教育部办公厅关于进一步加强中等职业学校实习管理工作的通知

教职成厅〔2003〕2号


　　为进一步加强中等职业学校实习管理工作，推动学校实践教学工作的健康、有序开展，增强学生的就业能力、创新能力和创业能力，现将有关事宜通知如下：

　　一、充分认识加强中等职业学校实习管理工作的重要性

　　课程大纲的关键环节，是实施专业知识与生产实际相结合的教学形式，是在教师的组织和指导下通过从事一定的工作实践或生产操作对学生进行特定的技术、技能或综合职业能力训练的过程，是学生以生产、技术、管理或服务人员身份在特定的工作岗位上直接参与生产实践的过程。通过实习，使学生具备良好的职业道德，掌握就业所必需的操作技能和初步的技术经验，达到中等职业学历教育培养目标的要求，使学生取得学历证书的同时，取得对学生就业有实际帮助的相应的培训证书或职业资格证书，提高就业能力，实现成功就业。《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》明确要求职业学校要“加强实践教学，提高受教育者的职业能力”，各级教育行政部门和职业学校要增强责任感，加强与有关行业、企业和其他教育培训机构的合作，坚持以就业为导向，进一步加大工作力度，切实加强实习管理，健全制度，创新机制，扎实工作，常抓不懈，保证职业学校实习教学健康有效开展，全面提高职业学校实践教学水平。

　　二、以职业道德教育为重点，加强对实习学生的思想教育

　　各级教育行政部门要加强对实习环节中德育工作的领导，注重保持日常德育工作和实习期间德育工作的连续性，将实习作为职业学校德育工作的重要环节，根据实习活动特点，坚持以职业道德教育为重点，加强对实习学生的思想教育，努力将学生培养成为具备良好思想政治素质、职业道德、健康心理和创新精神的实用人才。教育行政部门要指导职业学校建立健全实习过程中的德育制度和相应的保障机制，加强引导，严格管理，增强德育工作的实效性。坚持把德育课程教学和实践教学结合起来，切实将教育部关于职业学校德育工作的总体要求落实到实习过程的各个环节；各职业学校要坚持把职业能力培养与职业道德培养紧密结合起来，加强职业道德教育，注重加强“爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会”的思想教育，加强职业指导，培养学生树立正确的劳动意识和就业观念；加强对实习学生的法制教育和行为规范教育，培养学生自觉遵守法律、法规和各种社会规范的意识；发挥学校党、团组织和学生组织的教育作用，增强实习学生自我教育、自我管理的意识和实际能力；职业学校要进一步加强与实习单位的联系，共同开展对学生的生产安全知识、劳动岗位纪律、生产操作和服务规范以及自救自护技能的教育；注重培养学生牢固树立生产安全意识、产品和服务质量意识，自觉提高职业道德修养，不断提高岗位实践技能，主动适应工作岗位对高素质技能型实用人才的实际需要。

　　三、建立健全有效工作制度，全面提高职业学校实习管理水平

　　各级教育行政部门、职业学校和实习单位要认真贯彻《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》中有关加强实践教学的精神，以及我部有关职业学校教学管理方面的文件要求，坚持正确的办学方向，建立健全有效的工作制度，加强实习管理工作的制度化和规范化建设，努力提高实习管理水平。要进一步明确各有关单位主要负责人在实习管理中的责任，逐步建立和完善对实习的检查评估制度、重大问题及时汇报制度、重大失误责任追究制度。

　　职业学校要设立由主要领导负责的学生实习管理机构，完善职能，充实专、兼职人员，为实习提供组织保证；要尽快制定和完善实习管理制度，根据实习专业特点制定和实施实习管理工作的规范性文件，对实习过程中必须遵守的劳动纪律、生产技术和服务规范、产品和服务质量标准、生产安全操作规程提出明确的要求，特别是要建立完善的实习信息反馈、实习检查、实习考核和档案管理制度；要根据不同专业培养目标的要求编制实习计划和实习大纲，明确规定实习单位、实习时间和地点、实习目的、任务和要求、实习内容与方法、实习期间的教学活动安排、考核方式和考核标准；明确管理人员和指导教师的责任，选派或聘请思想素质好、经验丰富、技术熟练、教学和管理业务水平高的实习管理人员和指导教师，深入生产和服务实习劳动现场，具体管理和指导学生进行岗位实习；加强对实习全过程各环节的动态管理，发现问题要采取切实措施及时解决，以保证实习质量；要建立和完善对实习学生、管理人员和指导教师的评价考核机制，将实习考核成绩作为学生毕业的必备条件纳入学业综合评价指标体系，同时把实习管理工作的情况作为考核实习管理人员和指导教师工作业绩的重要内容。各地要积极探索将实习与取得相关培训证书和职业资格证书相结合的实施模式。

　　四、加强实习基地建设与管理，努力创设良好实习教学环境

　　各级教育行政部门和职业学校要进一步加强校内外实验实习基地建设和管理，不断改善学生的实习条件。职业学校要适应科技发展和企业技术升级换代的变化，不断更新校内实训基地的设施设备，丰富和完善实习项目和实训内容，努力将校内实训基地建成与生产实践、社会服务、技术推广及开发实际紧密联系，切实满足学生实习、实训和技能培养需要的实践教学场所。各级教育行政部门要加强统筹协调力度，为职业学校利用有关部门、企事业单位和社会团体的资源开展实习创造条件，同时加强统筹协调，加大经费投入，在职业学校相对集中的地区重点建设一批设施设备优良、条件一流、水平较高、管理高效的职业教育实验和技能训练基地，供各相关职业学校学生技能训练和实习时共享使用；要根据实习管理工作的需要，联合行业组织、企业进一步加强实习基地、设施的评估检查工作。

　　职业学校要主动加强与企业和用人部门的联系，建立定单式培养等多样化的合作办学机制，利用企事业单位的人才和设施、设备等方面的优势条件开展实践教学。职业学校要妥善选择实习单位，安排学生到生产技术先进、管理严格、经营规范、遵纪守法和社会声誉好的企事业单位和其他社会组织实习，并就实习事宜与实习单位签订协议，明确双方的权利、义务以及学生实习期间双方的管理责任。职业学校与实习单位建立实习工作协作组织，双方安排稳定的管理人员，共同研究制定实习计划和管理办法，确保实习的内容、形式和管理方式有利于学生身心健康，有利于培养学生良好的职业道德，有利于学生综合职业能力和就业能力的提高；职业学校要加强与实习单位的合作，互惠互利，共同加强实习基地的建设和管理，遵守国家有关教育培训、劳动就业、生产安全和未成年人权益保护等方面的法律、法规和有关规定，妥善安排实习、生产和服务活动，保障学生的各项合法权益。

　　各级教育行政部门要高度重视实习管理工作，进一步加强领导，及时研究中等职业学校实习教学和管理工作中的新情况、新问题和新经验，推动实习教学工作健康、有效开展。贯彻落实中有什么问题与建议，请及时与我部职业教育与成人教育司联系。