日本可选择式公司治理结构的基本特征

国浩律师集团（上海）事务所 俞 文


众所周知，在世界各国公司治理结构的模式中，主要有以英美法为代表的一元制结构和以德国法为代表的二元制结构。简单地说，所谓一元制结构，就是公司的业务执行机关董事会与监督机关监事会合而为一，只设董事会，而在董事会之下选任最高执行长官（CEO）负责经营，设立以独立董事构成的监督委员会履行监督职责。二元制结构则是将业务执行机关的董事会与监督机关的监事会分立，使其职责分明，各司其职。二者的优劣，可以说仁者见仁，智者见智。二元制着重于监督的独立性，而一元制强调的是监督的及时性以及及时监督之下的经营的高效率。不过，从采用两种不同治理结构的代表国家的实际效果来看，二者很难分出伯仲，可以说有异曲同工之妙。事实上两种模式确实也有趋同的倾向。或许正因为如此，目前采用这两种不同治理结构的国家中间并没有哪一个国家要放弃自己的模式而改用另一模式的动向。
不过，倒是有些国家为了能两种治理结构都“为我所用”，就将两种模式同时规定在法律中，允许公司通过章程选择其中的一种模式作为公司的治理模式，这就是所谓可选择式公司治理结构模式。法国是这种模式的代表。①日本从2004年开始也走上了与法国一样的路，只是日本的可选择式治理结构中的一元制和二元制自有特色。
日本公司法向来被认为是当年中国制定公司法时的主要参照，因此，本文希望通过考察日本可选择式公司治理结构的采用背景和特点，以期找到可供我们借鉴的有启示意义的东西。

一、 日本二元制结构的特征和2002年商法修改
介绍日本二元制公司治理结构内容的文章国内报刊上已有很多，在此毋庸赘述，但为了下文论述的需要，还是有必要简要介绍其基本特征。
尽管日本现行商法自1898年制定以来经过数十次修改，但二元制的公司治理结构基本未变。根据日本商法的规定，公司的机关由股东大会、董事会和监事会（资本金在5亿日元以上或者负债总额在200亿日元以上的大公司）构成。股东大会最主要的职责之一是选任董事和监事；董事会由代表董事和一般董事构成，代表董事具有业务经营权，且可以不限于一人，董事会具有业务决策权，同时具有监督代表董事和其他董事的权利；监事会至少由3人监事组成，其中必须有独立监事和由监事互选出的常勤监事。
日本学者普遍认为，二元制结构中董事会的构成特点源于美国法，是在日本原有的公司治理结构上嫁接了美国法关于董事会的规定，其目的就是希望通过强化董事会对代表董事的监督权而提高监督效果。但是这一做法也受到一部分学者的批判，认为这一做法不但没有实现原来的设想，相反由于董事会既作为业务的决策机关又作为业务的监督机关，结果导致董事会与监事会的职责发生重叠，使二者职责不清；同时被监督者的代表董事又是监督机关的成员，这样不可避免地出现了自己监督自己的矛盾。②而美国公司法上董事会的基本特征是，董事会的成员必须有一半以上的独立董事，且董事会下设的监事委员会、提名委员会、报酬委员会等也必须由一半以上的独立董事构成，各委员会各司选任、监督CEO之职。
另一方面，包括中国国内许多学者在内，许多人常常将日本的二元制与德国模式相提并论，甚至将二者混为一谈。其实，二者也有本质上的区别。主要表现在，德国的公司治理结构的最主要特征是监事会的共同参加制度，即监事会中职工监事的人数至少占一半，并且董事会中必须至少有一名职工董事；同时，董事的选任权不在股东大会而在监事会，且必须是通过监事会的绝对多数选任。这就决定了德国的监事会不像日本的监事会是与董事会并列，而是凌驾于董事会之上，从而保证了监督的有效性。而日本的监事会则是被置于与被监督者董事会同等甚至是下位的位置上，而被监督者代表董事则居于公司权力的最高点，因而监督缺乏制度机制。
日本二元制结构的上述特点，其实既有德国二元制的基本特征，又有美国法的影子，正因如此被日本有的学者认为是一个折衷型模式，是一个似是而非的东西。这与当初希望通过将两种模式的长处经过嫁接处理而达到效果相长的愿望背道而驰，从结果来看不论是业务执行的效率性还是监督的有效性效果都并不明显。究其原因，日本企业文化中终身雇用制、公司总经理位居公司权力顶点等特点成为二元制治理结构作用发挥的不可逾越的障碍。正因如此，日本学者普遍认为，通过修改公司法对二元制结构的改进已经达到了极限，必须另辟蹊径，导入一元制公司治理结构。
进入上世纪80年代以后，由于美国经济的持续景气，英美法的一元制模式也受到关注和青睐，甚至可以说成了世界各国纷纷效仿的对象。日本也不可避免的受到了这一风潮的影响。特别是上世纪90年代以后泡沫经济的破灭，使得日本国内开始出现直接引进英美法的一元制模式的呼声。在这种背景下，从2000年起日本法务省提出为确保公司治理的实效性、适应高度信息化社会的现实、改善企业融资的手段、对应企业经营活动的国际化的角度出发，开始审议公司法修改问题。2002年2月提出了商法部分修改要纲，并于同年5月得到国会通过，2003年4月开始施行。在这个要纲中规定，大公司可以在公司章程中选择适用设置委员会的公司治理结构，所谓设置委员会的公司治理结构就是英美法的一元制结构。从此，在公司治理的模式选择上，大公司有了更大的余地，既可选择原有的二元制结构，也可以选择一元制结构。③

二、日本一元制结构的基本特征
　 按照商法部分修改要纲的规定，大公司在章程中可以选择设置委员会的公司治理结构。在这种结构中，只设董事会，不设监事会。董事会下设提名委员会、监督委员会和报酬委员会，分别由3人以上的董事组成，且半数以上必须为独立董事。同时，由董事会选任的执行官或代表执行官进行业务经营管理。这样，董事会不仅具有业务经营的决策权，同时具有对执行官或代表执行官的监督权。具体包括：①决定公司经营方针、②决定为履行监督职责必需的事项、③执行官为多人的情况下决定执行官的业务分管以及与业务指挥命令有关的事项、④决定成立各委员会、⑤选任和解任执行官、⑥决定代表执行官以及共同代表执行官、⑦审议资产负债表、损益表、营业报告、利润分配方案及其明细表、⑧审议对受到公司章程约束的股份转让以及决议未通过的情况下决定优先收购权、⑨决定股东大会的召开、⑩决定提交股东大会的议案的内容、⑪召开董事会以及确定应通知的董事名单、⑫承认董事或执行官与公司的关联交易以及行使介入权、⑬承认董事或执行官与公司的利益冲突交易、⑭在新股预约权受到限制时对新股预约权转让的承认、⑮决定年中分红等。
同时，各委员会的权利分别为：提名委员会主要审议股东大会对董事选任或解任的提案；监督委员会主要对董事和执行官的业务执行情况进行监督，审议股东大会提出的聘请或解聘审计机构以及关于不再续聘审计机构的提案；报酬委员会决定每个董事和执行官的报酬。
而执行官的权利来自董事会的授权，主要决定上述董事会权利以外的事项。按照规定，公司必须选任代表执行官，且执行官的权利不得委托给董事。
　　从董事会、各委员会以及执行官三者的关系来看，在这种一元制结构下，公司的业务执行权大幅度地由董事会移交给了业务执行官，使业务执行的速度和效率大大提高，而与此同时，为了强化对业务执行官的监督，将业务执行官的选任和解任权留在董事会，这样除了可以发挥董事会自身的监督职能，同时又可以通过设置的各委员会对业务执行官进行监督。从各委员会的成员均是由组成董事会的董事组成这一点来看，各委员会是董事会的内部组织；但从各委员会的委员必须是由半数以上的独立董事组成，并且各委员会分别有不同的权限这一点来看，各委员会又保持了各自的独立性。董事会的权限通过各委员会行使的同时，为加强二者的紧密联系，又要求各委员会必须及时地向董事会报告各自的工作情况。上述种种规定，再加上监事会委员具有的单独监督权、禁止监事会委员与执行官的兼任、禁止董事进行具体业务经营等机制设计，使得董事会、各委员会以及执行官三者之间既能独立行使各自的权利，又能互相协作，紧密联系，达到既能决策迅速又能监督及时的效果。所以，在日本这一治理结构不但受到各方好评，也被给予厚望。可惜的是，由于日本商法修改案实施不久，这一治理结构到底实际效果如何尚难做出判断。

三、日本商法修改给我们的启示
我国公司法实施以来已经有十多年的历史，这十多年来大公司特别是上市公司连续不断的违规事件和丑闻事实上说明，我国公司法中所设定的公司治理结构上存在着严重的制度缺陷。对此，国内报刊上指出这一缺陷并提出完善意见的专家学者的论述已有许多。不过，需要强调的是，我国公司治理结构中存在的缺陷并不是采用了哪一种治理结构的问题，也并不仅仅是由于立法技术上的不足。正如前文所述，不论是公司治理结构的一元制还是二元制，从实际效果上来看并没有优劣之分，相反，二者殊途同归，异曲同工。问题的关键是，如何将两种典型的治理结构与本国的企业文化、历史、政治背景、社会情况以及国民特征结合起来，创造出一种符合本国特色的治理结构来。也就是说，公司治理结构所涉及到的问题并不仅仅是公司的管理机构的安排和权利分配的问题，还会与一国的政治经济制度、历史、企业文化以及国民道德等其他诸多问题紧密相关。日本商法修改的历史提示我们，我们在完善公司法时，需要更加深入地研究我国的历史、企业文化以及国民道德，而不是只停留在技术层面的到底是选择一元制还是二元制的争论上，虽然在技术上使法律更完备、更具体也非常重要。因此，在完善我国公司治理结构时，除了提高立法技术以外，还要重视以下问题：
第一， 董事以及高级管理人员的诚信和忠实义务是公司治理结构的一项重要内容。董事以及高级管理人员的诚信和忠实义务的履行情况是与其道德水平有直接关系的，而发达国家的公司治理结构的制度设计是以其国民的普遍道德水平作基础的，因此，设计符合我国国情的公司治理结构需要客观地认识目前我国企业高级管理人员的职业道德状况。在立法上要细化董事以及高级管理人员的责任和义务内容，加大对其违法行为的处罚力度。
第二， 众所周知，公司治理结构中的董事会、监事会以及股东大会的权利分立来源于早期的三权分立的民主政治思想。可以说，公司治理结构本身就是民主政治的缩影。因此，提高公司治理水平需要提高企业管理人员的民主管理企业的意识。换句话讲，提高全社会的民主政治思想对提高公司治理水平具有重要意义。
第三， 公司治理问题不仅仅是公司法的问题，还涉及到刑法、民法以及其他部门法，也就是说，任何一个国家的公司治理的水平与其整个国家的法制水平紧密相关。我们不能指望仅仅靠完善公司法而提高公司治理水平。因此，完善我国公司治理结构需要同步完善其他相关法律法规，全面提高立法水平。






国家认证认可监督管理委员会


关于加强国家质检总局科研项目计划管理的通知


国认科[2005]83号


各部室、下属单位：
2005年度国家质检总局检验检疫科研项目计划（见附件1）及专项经费已正式下达，为加强对认监委及下属单位承担的总局科研计划项目的管理，提高专项经费使用效益，使项目承担单位保质保量完成科研项目计划，根据《认证认可科技项目管理办法（试行）》及有关规定，结合认监委科研工作实际，对总局科研项目计划的实施及管理提出如下要求：

一、项目过程管理
1．项目（或课题，下同）实行“课题制”管理，即实行以项目为中心、以项目组为基本活动单位进行项目组织、管理和研究活动的科研管理制度。项目承担单位在项目实施过程中，须严格执行项目任务书中确定的各项任务，加强对项目实施过程的管理和监督，按既定时间保质保量完成项目预定目标；项目负责人应切实履行职责，做好项目实施过程的组织、协调和与科技主管部门的联系与沟通工作。每个项目确定一名联系人，具体负责材料上报等工作。
2．项目管理实行项目进展情况报告及检查制度。项目组每半年向认监委科技标准部报送一次《认监委XXXX年度质检总局科研计划项目进展情况统计表》（以下简称《进展情况统计表》，见附件2），报送时间为每年6月10日、12月10日前；项目每一执行年度的年末（12月10日前）上报项目年度执行情况报告，内容包括项目年度进展情况、完成的任务和指标、经费使用及管理、自筹资金到位情况、存在的问题及下阶段工作安排等。认监委科技标准部将依据《项目任务书》、《进展情况统计表》及项目年度执行情况报告，对项目进行定期或不定期的监督检查并通报项目计划的总体执行情况。
3．项目管理实行重大事项报告制度，即项目实施过程中发生技术路线或主要研究内容调整，主要研究人员、经费预算产生较大变动，或出现其它可能影响项目顺利完成的重大事项变更，项目组应及时向认监委科技标准部书面报告，经审核同意后按相关程序报总局审批。

二、项目经费管理
1．总局科研计划项目专项经费采取专项经费与项目年度执行情况考核相结合、经费分年度下拨的方式。
（1）下属单位承担的项目。中国合格评定国家认可中心、中国质量认证中心和认监委信息中心等下属单位承担的总局科研计划项目第一年的专项经费，由认监委科技标准部根据项目任务书中确定的年度专项经费预算或专项经费总额的年平均数予以拨付；以后年度的项目专项经费，由认监委科技标准部根据《项目任务书》中年度专项经费预算，综合考虑上年度项目执行考核情况、专项经费使用情况以及自筹资金到位情况等下拨经费；对于年度执行过程中存在明显问题、漏洞或其它不符合相关要求的项目，次年的专项经费将暂缓下拨，直至项目组进行整改且达到要求。

（2）认监委承担的项目。认监委承担的项目每年度经费使用额度的审批程序同上款所述。在具体经费使用过程中，由项目组向科技标准部提出经费使用申请，经批准后执行。
2．项目承担单位须加强对项目经费来源预算的统一管理，在保证总局科研经费专款专用的同时，应对项目实施提供必要的配套保障资金；项目承担单位应建立健全内部财务管理制度，加强对科技专项经费与配套经费的管理，防止发生诸如不按规定提取管理费、结余资金不按规定程序报批使用、截留项目资金等违规违纪问题，切实提高资金使用的安全性、规范性和有效性。
三、项目验收与档案管理
1．项目承担单位在项目完成后应及时向认监委科技标准部报送验收或鉴定申请，经审核同意后报送总局科技司。项目承担单位应做好与项目（课题）验收（包括成果验收、固定资产验收、财务决算等）相关的所有准备工作，同时还须加强对项目研究过程中形成的固定资产的监管，防止国有资产的流失。未能按时申请项目验收的，必须说明原因并附上文字材料。
2．项目承担单位在项目执行期内没有完成项目计划任务，又不能提供任何正当理由，其所拨项目专项经费须全额退回；认监委科技标准部将适情对有关情况做出通报，同时对该单位今后申报科研项目做出必要限制。
3．科研档案是科研活动的真实记录，既是科技储备的必要形式，又是重要的信息资源。因此，各项目承担单位在项目实施过程中应认真做好各类科研材料的分类、整理和归档以及相关材料的报送工作，具体做法可参照科技部《科学技术研究档案管理暂行规定》的有关要求执行。
请各有关单位按照上述要求做好2005年度总局科研项目计划的实施和管理。

附件：1．关于下达2005年度国家质检总局检验检疫科研项目
计划的通知(已有书面通知，网上不再转发)
2．认监委XXXX年度质检总局科研项目计划进展情况
统计表




二○○五年十一月七日
　




附件2：
认监委　　年度质检总局科研项目计划进展情况统计表
单位：　　　　　　　　　　　　执行年度：　　　　　　　　　　填表日期：　　　　　　　　　　　　填表人：　　　
序号 项目来源 计划编号 项目名称以及项目起止年月 项目承担单位 项目负责人 项目联系人 项目进展情况（包括工作进度、完成的任务，存在的问题、下一步安排等） 经费使用及管理（包括自筹资金到位情况） 备注




注：1、项目来源指项目审批部门，如科技部、质检总局等。
　　2、项目联系人指负责项目日常管理和联络事务的人员，应固定专人。此栏除填写联系人姓名外，还需填写项目联系人的电话、Email地址等。
3、项目进展情况一栏，如果内容较多填写不下，可附页说明。