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一起名为联营实为借款案引发的思考/高雅巍

时间:2024-07-22 20:21:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9862
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一起名为联营实为借款案引发的思考
高雅巍

  1996年6月,A公司与B公司签订两份协议书,一份协议书规定:双方合作经营C公司,A公司借给B公司40万元,C公司注册资本为50万元,由B公司出资,经营期限为10年,B公司负责生产,并与A公司共同进行财务管理;自C公司领取营业执照一年半内,B公司将全部借款本息偿还A公司,此后A公司每年享有纯利的20%,直至注册期满。另一份协议书规定:A公司与B公司合作经营C公司,C公司投资总额为50万元,由B公司出资,其中现金40万元、工业产权10万元;A公司参与合作经营及管理,每年分配公司纯利20%;C公司实行董事会领导下的总经理负责制,董事会共5人,A公司2人,B公司3人;A公司负责办理向有关部门申请批准、注册、领取营业执照,参与公司财务管理,协助B公司进行厂房改造;B公司负责提供生产资金及生产技术,负责生产管理及市场经营。合同签订后,1996年8月,A公司在工商机关办理了企业登记,因与C公司重名,登记的名称是D厂,注册资金为40万元,D厂的组建单位为A公司,经济性质为集体所有制。1996年8月19日,审计所验资报告确认A公司为组建D厂提供资本40万元。1997年10月,A公司与B公司签订一份协议书,对原合同作进一步强调,规定:为扩大经营项目,A公司的40万元,以长期借款方式投入B公司,资金使用期限为5年,B公司每年给付A公司15万元资金回报。现A公司因B公司未依约履行还款义务提起诉讼,要求B公司归还借款40万元。
  一审法院认为,双方虽规定借款事宜,但综合考虑合作协议书内容,应确认双方法律关系的性质是合作。A公司在办理注册时违反合同约定,属违约行为。此违约行为的法律后果,在于双方并未实际发生借款行为,故判决驳回原告A公司的诉讼请求。A公司不服,以原诉理由上诉。二审法院认为:A、B公司双方所签协议性质是名为联营实为借贷,其实质为规避法律,双方当事人本意是履行借款协议,但A公司的注册行为产生的法律后果改变借款合同性质产生新的法律关系,使其与B公司之间并未实际形成借贷关系,故二审判决维持原判。
  笔者认为,此案有几个问题值得思考:
一、本案中A、B公司的行为是企业之间的资金拆借还是债权性投资
  企业之间的资金拆借,属企业之间互通有无的行为,在企业的帐务处理上一般以流动负债处理,登记到企业的其他应付款中。而本案中,A公司借款给B公司,是为了获取很高的投资回报,在B公司的企业资本构成上,应属权益性资本,在企业的长期应付款帐面上反映。这一点,我们从双方合意就可以了解。当事人的动机很明显,A公司借款给B公司是一种债权性的投资行为,协议中约定的不是一个单纯利息的问题,是一个投资回报的问题。资本的本性就是获取利润的,A公司有富余的资金,投资到B公司,B公司之所以接受很高的资金成本,在于其认为他的投资项目将来的投资收益率会高于资金成本率。而且也不能认定A公司只分利润不担风险,合同约定的纯利的20%就是一个或有收益:当B公司无纯利时,A公司就无利润可分了,这显然是投资风险。因此,A公司的行为是企业的债权性投资行为。
二、双方合意是否应得到法律保护
  如果A公司的投资行为可以认定是一种债权性投资行为,那资本的本性是获取利润,投资回报是没有上限的,应理解为资本向收益最高的方向流动。依此观点,本案双方当事人的利润约定是其真实意思表示,应该予以保护的。
三、合法的注册行为是否可以改变合同性质
  A公司依协议去注册,工商局仅对形式进行审查,此工商登记与协议内容不符,是否可以改变协议内容,且1997年的另一份协议书也证明了双方仍依协议在履行,A公司的注册行为确有违约,但综合考虑当事人的真实意思,不能改变A公司对B公司债权性投资的事实。所以投资领域有着较复杂的问题,仅用单纯的合法形式来判断事实是否存在显然不当。如果我们假定双方合作直到破产清算,B公司此时凭合同主张对D厂的所有权,法律没有理由不支持。所以既然明知是规避法律,就要按问题的实质来处理。
  四、合法的形式是否表明不要承担法律责任
  本案认定过程中,法官一个难以回避的问题就是工商局的工商注册档案,因为这是一个合法的形式。然而合法的形式是否表明可以不承担法律责任呢?笔者认为,在市场经济中,当法律落后于形势的发展时,法官应从立法精神、立法原则和有利于维护市场经济秩序的角度出发裁判。
  
  (作者单位:北京市第一中级人民法院)

抚顺市承包租赁经营责任审计暂行规定

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市承包租赁经营责任审计暂行规定

抚顺市人民政府令(第8号)


第一条 为正确评价承包、租赁经营企业的经营业绩,明确经营责任,保障承包、租赁责任制的健康发展,根据《中华人民共和国审计条例》、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》,结合我市承包、租赁企业的实际情况,制定本规定。



第二条 审计机关依据国家、省、市有关的法规、规章和依法成立的承包、租赁合同,对合同双方及企业经营者进行审计监督。

第三条 各级审计机关按照承包、租赁经营单位的财政、财务隶属关系,分层次进行审计。

第四条 国家审计机关负责审计同级有关部门所属的承包、租赁企业和认为有必要审计的下级有关部门所属的企业。

第五条 部门、企业内部的审计机构受国家审计机关的委托负责对本部门下属企业或本企业所属的内部承包、租赁单位进行审计。

第六条 社会审计组织受国家审计机关委托或接受经国家审计机关同意的部门、企业的委托,对承包、租赁企业进行审计。

第七条 承包、租赁经营责任审计的主要内容:
  (一)承包、租赁经营合同有关指标实现情况及企业经营者的经济责任;
  (二)资产、债权、债务、盈亏是否真实;
  (三)经营者在年度内或任期内财务收支及其成果是否合规合法,是否真实、准确;
  (四)企业是否严格执行了合同条款,是否确保了上交利税和按政策规定归还各种贷款;
  (五)合同双方是否履行承包合同规定的责任;
  (六)经营者是否按合同正确处理了国家、企业、职工和承包(租)人或承包集团的四者利益;
  (七)专项基金的提取和使用是否合规合法,投资效益和企业资产增殖情况;
  (八)国家资产的维护和增殖是否符合合同的规定;
  (九)有无严重违反财经纪律和重大损失浪费问题;
  (十)有关承包、租赁经营责任审计的其他审计事项。

第八条 经营责任审计前,审计机关向被审计单位发出审计通知书。被审计单位应按审计通知书要求,做好自检及各项准备工作,并向审计机关报送下列资料:
  (一)企业承包、租赁经营情况自查报告;
  (二)承包、租赁合同及其附件;
  (三)资产盘点和债权、债务的清理资料;
  (四)确定上交利润(或减亏)基数和递增、分成比例的预算依据,确定经营者奖罚的计算依据及有关文字说明;
  (五)有关经营计划、财务决算、财务分析报告和有关会计资料;
  (六)企业经营者年度工作报告或任期终结总结报告;
  (七)有关承包、租赁方面的其它资料。

第九条 承包、租赁事前审计,重点监督资产的完整和债权、债务的真实,合同内容的合规合法;承包、租赁期中审计,重点审计年度决算,财务收支是否合规合法,合同的执行情况,有无重大违纪和短期行为;承包、租赁终结审计,重点核实承包、租赁经营目标的实现情况,国家资产的增殖,经营者的利益分配是否符合国家规定,对企业经营者的经济责任进行审计评议。

第十条 审计结束后,审计人员应及时向所属机关提出审计报告。接受委托审计的,应及时向委托单位报送审计查证报告。
  审计报告应征求被审计单位的意见,被审计单位应在十日内提出书面意见,逾期不提出意见则视为同意。

第十一条 审计机关根据审计组对承包、租赁经营企业财务决算及合同执行情况的审计报告作出结论、决定和评议。

第十二条 被审计单位对审计结论和决定如有异议,可以在接到审计结论和决定之日起十五日内,向上一级审计机关申请复审。上一级审计机关应在收到复审申请之日起三十日内,作出复审结论和决定。
  复审期间,原审计结论和决定照常执行。

第十三条 凡实行承包、租赁经营的企业在年度奖罚兑现前,必须向审计机关提出申请,经审计机关或经审计机关同意委托的部门内部审计机构和社会审计组织审计后,方可兑现。否则,财政、劳动等有关部门不予审批,银行不予支付兑现奖金。

第十四条 承包、租赁经营期满或承包、租赁期内离任或因故终止合同,必须由合同双方提请审计部门进行审计,否则不得离任。

第十五条 财政、税务、银行和其他有关部门,应当配合审计机关的审计工作,协助执行审计机关的审计结论和决定。

第十六条 对审计中发现违反财政法规的,由审计机关按照国家有关法规进行处罚,审计机关认为应当给予行政处分的,移送监察机关或有关部门处理。情节严重,构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第十七条 审计机关应当建立审计档案,定期检查审计结论和决定的执行情况。对拒不执行审计结论和决定的,依照《中华人民共和国审计条例》的规定予以处罚。



第十八条 国家审计机关有权对内部审计机构和社会审计组织的合同兑现审计进行抽审,有权纠正其不适当的审计结论和决定。

第十九条 本规定由市审计局负责解释。

第二十条 本规定自公布之日起施行。

关于2003年“六一”国际儿童节的联合通知

全国妇联


关于2003年“六一”国际儿童节的联合通知


各省、自治区、直辖市妇联,总工会,共青团,科协,教育厅(教委),文化厅(局),卫生厅(局),广播电影电视局(厅),工商行政管理局,质量技术监督局,残联:
  2003年“六一”国际儿童节即将来临。为切实使儿童过好节日,特作如下通知:
  一、加强宣传,积极营造有利于儿童健康成长的社会环境
  我国已经进入全面建设小康社会,加快推进社会主义现代化的新的发展阶段。提高全民族的思想道德素质、科学文化素质和身心健康素质,必须从儿童抓起。促进儿童的健康成长,是全党全社会的共同责任。在党和政府的关心及社会各界的共同努力下,儿童成长的社会环境不断优化,儿童发展水平明显提高。但由于诸多因素影响,在儿童健康、教育、心理、道德以及人身权利保障等方面还存在一些问题,需要引起社会各界的高度重视。
  各地、各部门要以“六一”国际儿童节为契机,进一步动员全党全社会更加关注儿童生存、保护、发展和参与中存在的问题,努力为儿童的健康成长创造良好的社会环境。要面向社会,大力宣传国家保护儿童的政策、法律法规和《中国儿童发展纲要(2001-2010年)》,倡导“儿童优先”、“尊重儿童”、“支持儿童”的意识,动员全社会关注儿童发展,重视儿童工作;要面向家庭,宣传具有鲜明时代特征的家庭教育观念和科学的教育方法,帮助家长树立正确的儿童观、亲子观、育人观;要面向儿童,进行公民道德教育,进行爱国主义、集体主义、社会主义教育,进行科学思想和科学精神的教育。
  正在实施的小公民道德建设“四进”行动,即进学校(幼儿园)、进家庭、进社区、进公共场所,要从各地实际出发,注意发挥媒体作用,宣传鼓励儿童通过体验教育等方式参与道德建设,实践“小帮手”、“小伙伴”、“小标兵”、“小卫士”、“小主人”的要求,进一步增强社会责任感,弘扬民族精神,参与社会主义道德体系建设。
  今年“六一”期间,不组织大型活动,主要通过媒体传递全党全社会对儿童的关心和儿童健康成长的信息。广播、影视、报刊、互联网等新闻媒体要聚焦儿童,开展大规模、多角度的宣传,努力营造全党全社会关心儿童健康成长的舆论氛围。
  二、加大卫生健康教育力度,让儿童远离非典
  今年世界卫生日的主题是:“让儿童拥有一个健康的环境”。最近一个时期以来,我国相当一部分地区突发非典型肺炎疫情,党中央、国务院就加强非典型肺炎防治工作做出了一系列重要部署,举国上下正在万众一心抗击非典。做好非典型肺炎防控工作,事关亿万儿童的身体健康和生命安全,事关家庭和社会的稳定。各地、各部门要以高度的政治意识、责任意识和大局意识,采取强有力的措施,保证儿童的健康和安全。
  今年“六一”期间,要结合小公民道德建设“四进”行动,以“小公民讲卫生,心连心抗非典”为主题,在城乡儿童中开展学科学、守法律、讲清洁、保健康的卫生健康教育实践活动,让儿童远离非典。要针对儿童的理解能力和年龄特征,制作一些宣传教育材料,帮助儿童了解和掌握预防非典型肺炎的科学知识,学习和遵守《传染病防治法》,增强防病意识和自我保护能力,消除不必要的紧张和恐惧心理;要鼓励儿童积极而适当地参加家庭、学校和社区的卫生保健行动,勤通风、勤洗手、勤换洗衣服、勤清洁居室和教室,克服和反对随地吐痰、乱扔垃圾等各种不卫生习惯,从点滴做起,从力所能及的事情做起,自觉维护家庭、学校、社区和公共场所的卫生;要鼓励儿童养成良好的生活习惯,多到户外锻炼身体,注意饮食营养均衡,提高自身免疫能力。
  各地、各部门要注意通过媒体宣传儿童在卫生健康教育实践活动中涌现出来的生动事例,特别要积极反映抗击非典第一线医护人员的子女在与父母分离日子里的所思和所为,鼓励儿童学会自立、自强,培养社会责任感。
  三、采取切实措施,积极为儿童办好事、办实事
  各地、各部门要把为儿童办好事、办实事,作为贯彻落实“三个代表”重要思想的具体体现。要主动关心工作在抗击非典第一线医护人员的子女,关心流动人口中的儿童,关心城乡困难家庭的儿童,办好事、办实事,切实帮助他们解决一些学习、健康和生活中的实际问题,把党和政府以及社会各界的关爱送到他们的心中。
  要本着对儿童负责的态度,严把儿童产品质量关,多出、出好受儿童欢迎、让家长放心的安全优质产品。工商、质检、卫生部门要加大《母乳代用品销售管理办法》等相关法律法规的实施力度,加强对生产、销售儿童玩具、食品及用品的监督检查,严厉打击危害儿童身心健康和生命安全的违法行为;文化、影视部门要进一步强化监督意识,加强对儿童读物和音像制品市场的管理,推出一批具有鲜明时代特点和深刻教育意义的优秀儿童读物与影视作品;教育、科技部门要开展科学思想、科学知识、科技发明等方面的科普宣传,抵制不良信息对儿童的影响。
  妇联、工会、共青团、残联等人民团体要配合公、检、法部门及时处理侵犯儿童权益的大案要案,维护儿童的合法权益,结合各自实际,创造性地开展有利于儿童身心健康的工作。

中华全国妇女联合会

2003年5月13日