您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

青海省人民政府办公厅转发省教育厅等部门关于青海省中小学校舍建设工程省级补助项目管理办法的通知

时间:2024-07-06 15:10:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9596
下载地址: 点击此处下载

青海省人民政府办公厅转发省教育厅等部门关于青海省中小学校舍建设工程省级补助项目管理办法的通知

青海省人民政府办公厅


青海省人民政府办公厅转发省教育厅等部门关于青海省中小学校舍建设工程省级补助项目管理办法的通知

青政办[2010]280号


西宁市、各自治州人民政府,海东行署,省政府各委、办、厅、局:
  省教育厅、省发展改革委、省财政厅关于《青海省中小学校舍建设工程省级补助资金项目管理办法》已经省政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。



青海省人民政府办公厅
二〇一〇年十二月二十一日

青海省中小学校舍建设工程
省级补助资金项目管理办法

省教育厅 省发展改革委 省财政厅

(二〇一〇年十二月)

一、总则

  第一条 为加强对全省中小学校舍建设工程(以下简称“工程”)管理,规范项目审批程序和建设程序,确保工程质量、进度和效益,依照国家有关法律法规及相关文件和省政府办公厅《关于加强教育发展规划,推进学校布局调整工作指导意见》(青政办〔2010〕126号)、《关于进一步加快全省校舍建设的若干意见》(青政办〔2010〕146号)及《青海省中小学校舍安全工程实施方案》,特制定本办法。
  第二条 本办法适用于省级统筹资金安排建设的项目学校前期申报、审批、资金拨付、工程实施与管理、交付使用等各项工作。各地自筹资金及其它渠道投资建设的项目学校,可参照本办法进行管理。
  第三条 本办法所称项目,是指每个单体建筑单位,包括学校的教学及辅助用房、生活用房和办公用房及相关配套设施。
  第四条 省级统筹补助中小学校舍建设专项资金(以下简称专项资金),必须用于由政府部门举办的、在中小学布局结构调整中长期保留学校的校舍安全建设工程。

二、管理机构和职责

  第五条 “工程”实行省政府领导,州(地、市)政府统一组织,县(市、区)级政府负责实施的领导和管理体制。
  成立由省教育、发展改革、财政、国土资源、住房和城乡建设、水利、地震、公安(消防)、监察、审计、安全监管等部门为成员单位的“青海省中小学校舍省级补助资金项目领导小组”,统一领导和部署全省“工程”。领导小组办公室(以下简称“工程办”)设在省教育厅,由领导小组成员单位派员参加,负责“工程”实施的日常管理工作。
  各州(地、市)、县(市、区)成立相应机构,配备精干人员,建立相应制度,保证工作经费,加强对“工程”的组织领导,确保“工程”顺利实施。
  第六条 各级“工程办”的主要职责:
  省“工程办”结合全省教育事业发展规划,统筹配置省内教育资源,根据《青海省中小学校舍安全工程实施方案》和本办法的相关要求,统筹落实“工程”资金,制订全省“工程”总体实施方案和建设规划;确定各地专项资金额度和实施顺序;组织编制和审定各地“工程”建设规划和年度计划;落实对“工程”建设收费的有关减免政策;按时下达“工程”投资计划和资金;制定招标采购工作方案;严格实行全省校舍建设定期通报制度,及时指导、检查和督促“工程”进度和“工程”质量;每半年向省政府报告“工程”实施情况,并于年终报送全年“工程”实施情况总结。
  各州(地、市)“工程办”结合本地实际,统筹制定中小学校舍建设规划,考虑本地区各县经济实力、鉴定、勘察设计、施工和监理力量,加强组织协调,规范“工程”实施。指导、审核各县上报的“工程”建设规划和项目文本;监督“工程”专项资金拨付;检查、督促“工程”进度和工程质量;每月30日前向省“工程办”报告“工程”实施情况。
  各县(区)“工程办”全面负责“工程”的实施和管理,限期改善本辖区内校舍安全状况。具体内容包括:论证、修订本地中小学布局调整规划;组织对辖区内校舍建筑逐一进行排查和检测鉴定,审核每一栋校舍的加固改造、避险迁移和综合防灾方案;在统筹各种专项工程项目的基础上,制定本地工程建设规划;按基本建设管理程序,组织项目学校前期论证、勘察设计、招(投)标、建筑项目施工、质量监督检查、竣工验收、办理基建财务决算等;按有关规定减免“工程”建设收费;按审核确定的建设规划管理专项资金,保证专款专用,按照工程进度及时拨付;检查督促工程进度;负责项目学校配套设施建设;对工程质量负主要责任;对学校校舍使用、管理、维护和安全进行监督检查;保证项目学校正常运转所需经费,加强对项目学校的管理;每月向州(地、市)报告“工程”进展情况。
  各项目学校负责及时发现、报告校舍险情、隐患;配合实施校舍安全鉴定,提出校舍加固和建设建议;做好工程施工现场管理,协助监督本校项目工程质量,参与工程竣工验收;定期向县级“工程办”报告工程进展情况。
  第七条 各级相关部门共同参与、协调配合、明确责任、各司其职,全力推进“工程”建设工作。
  省级教育部门要把“工程”实施作为当前教育工作的重点,全力以赴推进工程实施,积极与发展改革、财政部门沟通协调“工程”相关工作;审核各地区上报项目是否符合校安工程总体规划,危房鉴定程序、手续是否完整、真实,上报项目是否符合省本级资金投向安排的要求。按轻重缓急排序,报送省发展改革部门。报送申请材料包括项目可研报告、“两证一书”及土地、环评等相关手续,项目按贷款和年度投资计划上报,上报时间应在发展改革部门确定安排额度后10个工作日内完成。省教育部门要对上报项目校园建设规划及单体建设方案进行审核,提出意见。
  省级发展改革部门要把“工程”纳入国民经济和社会发展规划,筹措“工程”所需专项投资;审核各地区校安工程总体规划,按建设程序审批、管理建设项目,下达省级项目的投资计划;不断完善相关政策与标准,为“工程”建设提供政策支持。制定年度项目计划,在5个工作日内提出项目可行性意见,在7个工作日内下达可研报告批复;在10个工作日内下达投资计划。
  省级财政部门要充分发挥公共财政的保障职能,多渠道筹措“工程”建设资金,加强监管,提高资金使用效益,保障工程建设顺利推进;不断完善义务教育经费保障政策,提高中小学校舍日常维护保养能力。参与审核各地区校安工程总体规划,会签开行贷款项目投资计划,待发展改革部门下达投资计划后10个工作日内按省政府确定的资金拨付程序将资金下达建设单位。  省级建设部门审核校安工程的建设规划,负责初步设计、施工图等审查。在标准制订、地质勘察、校舍选址、房屋鉴定、改造方案和工程质量等方面加强直接指导和监管,督促执行有关建筑抗震设防的强制性规范。
  省级国土、水利、气象、地震等部门要发挥专业指导作用,为“工程”实施提供技术支撑和必要保障。积极落实校舍建设的各项税费减免政策,对校舍建设涉及的政府性基金和经营服务性收费等相关费用,本着“应免全免,应减全减”的原则给予支持,为工程顺利实施开辟“绿色通道”。
  省级公安(消防)、监察、审计、安全监管等部门要督促执行“工程”责任追究制度,依法查处重大安全责任事故与重点案件。
  第八条 “工程”实行目标责任制。各州(地、市)政府要严格执行2009年7月30日省政府与各州(地、市)政府(行署)签订的《中小学校舍安全工程责任书》和2010年7月30日,省政府与各州(地、市)政府(行署)签订《青海省校舍建设工作(2010—2012年)目标责任书》,并与所辖县(市、区)人民政府层层签订责任书,明确“工程”目标、任务和责任,做到任务到校,责任到人。

三、建设项目管理

  第九条 “工程”实行项目管理。项目建设要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律、法规和建筑业有关规范,按照基本建设程序管理,坚持先勘察、后设计、再施工的原则,不得简化程序。要实行项目法人责任制、招投标制、工程监理制和合同管理制,做到公平、公正、公开、透明。
  “工程”项目勘察、设计、施工、监理单位必须采取招标的方式确定。招标工作由州(地、市)或县级“工程办”组织实施,省或州(地、市)“工程办”应派员参与监督。各级“工程办”要结合本地情况,指导项目学校和参与建设的有关单位,全面落实各项制度。
  承担鉴定、勘察设计、施工、监理等任务的单位,须具有相应的资质。其中,设计单位必须具有乙级(含乙级)以上资质,施工单位必须具有二级以上(含二级)资质。建设单位不得将“工程”分解发包,施工单位不得转包或者违法分包工程,工程监理单位不得转让工程监理业务。
  第十条 各地根据安全状况制订工程总体规划和年度实施计划,对存在安全隐患的校舍进行分类改造。通过维修加固可以达到抗震设防标准的校舍,应按照重点设防类抗震设防标准进行改造;不具备维修加固条件又确需建设的校舍,应按重点设防类抗震设防标准和设计规范重建;严重地质灾害易发地区的校舍应及时实行避险迁移。当建筑物使用时间占设计合理使用年限60%以上、或结构加固费用占新建同类工程费用60%以上时,宜拆除重建。
  第十一条 建设项目要及时完成立项和可行性研究等项目前期工作,各地“工程办”依据“工程”建设规划,委托具有相应资质的规划、设计、咨询机构编制项目可行性研究报告,并按规定审批。
  第十二条 重建或迁建项目选址应选在交通方便、位置适中、地形开阔、空气新鲜、阳光充足、环境适宜、地势较高、排水通畅、场地干燥、地质条件较好、远离污染源的平坦地段。同时,应避开地震断裂带、低洼地、滑坡地、沟口等自然灾害频发地段;且不宜与市场、公共娱乐场所、生产贮藏易燃易爆物品的车间库房、物理、化学污染源地段以及高压架空输电线路附近等不利于学生学习、身心健康和危及学生安全的场所毗邻。
  第十三条 建筑设计要按照《农村普通中小学校建设标准》、《城市普通中小学校建设标准》、《中小学校建筑设计规范》、《建筑抗震设计规范》(GB50011)以及国家相关法规、规范的规定和要求进行,坚持“安全牢固、功能齐备、方便实用”的原则,满足抗震设防、防御其他地质灾害以及防洪、防火、防雷击等安全要求。设计方案要有利于安全疏散,务必做好建筑项目的走道、楼梯、安全出口等关键部位的设计工作。
  “工程”的施工图设计文件(含勘察文件)应送建设主管部门认定的施工图审查机构进行审查。施工图未经审查合格的,不得使用。
  第十四条 建设项目要严格按照施工图施工,执行国家有关施工规范、施工操作规程、质量标准和安全规则,确保工程质量达到合格标准,确保建设项目达到设计的合理使用年限。
  加强安全防范,将建设项目安全切实纳入工作范围。项目开工前,由施工方制订施工安全规定和措施,报监理方审定,经项目法人及建设行政主管部门批准后严格执行,坚决杜绝“工程”项目出现重大安全事故或工程质量问题。
  施工单位对工程质量终身负责。工程项目竣工后,按照建设管理规定由施工单位出具项目保修单,县“工程办”按相关规定预留一定比例保修金。保修期内出现质量问题,由施工单位负责返修;因施工质量导致项目重建,所需费用由施工单位全部承担。
  第十五条 建设项目实行监理制,要按照国家有关规定选择相应资质的监理单位,对建设项目实施全过程监理。项目县可选派从事过建筑施工管理、责任心强的人员或聘用专业工程技术人员,经县级“工程办”确认并培训后,协同监理单位实施现场全过程监督。
  自建设项目开工之日起,工程监理人员应保证每天在工地,按照国家有关施工现场监理的规定,严格检查入场建筑材料质量和施工工序、工艺、方法、进度、质量等各个环节,详细记录监理日志,并向县级“工程办”如实反映施工过程中出现的问题,杜绝不符合设计要求或不符合质量标准的材料进入工地。
  建设项目施工中每道工序,均应由施工单位在做好自检及隐蔽工程记录的同时提出验收申请,由工程监理人员进行现场验收。上道工序验收合格方可转入下道工序施工。
  第十六条 “工程”项目单体竣工验收应具备《建筑工程质量管理条例》规定的条件,由县级“工程办”组织质监、勘察、设计、施工、城建、消防等部门和单位及项目学校联合进行。参加验收的部门和单位要在竣工验收单上签署意见并盖章签字,县级“工程办”按相关规定进行竣工备案;未经验收或验收不合格的项目不得交付使用。竣工验收后,由县级“工程办”组织竣工结算审计,按审计结果办理工程结算、基建财务决算和固定资产移交手续。
  第十七条 建设项目实施期间,各方要按《建设工程文件归档整理规范》,及时积累、保管好建设工程文件档案资料及建设前后的图片和文字材料。建设项目竣工后,施工单位和项目学校要将竣工图、建筑技术资料、施工日志、项目前期文件等有关材料进行系统整理,交县级“工程办”分类立卷归档。“工程”竣工验收后,县级“工程办”依照有关规定将档案移交县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门备案,同时交县教育局或项目学校一份存档。

四、专项资金管理

  第十八条 “工程”专项资金实行省级统筹,定额补助为主、奖励为辅原则,根据各地工程进度及时拨付资金。
  第十九条 “工程”专项资金的使用原则:根据“工程”总体规划和年度计划,实行项目管理,统筹安排,突出重点,集中投入,专款专用,保证效益,确保改造一所、达标一所。
  第二十条 “工程”专项资金要与“中小学校舍安全工程”、“农村初中校舍改造工程”、“农村寄宿制学校建设工程”等以及其他专项工程资金相互衔接,统筹安排,避免重复投资。已有上述项目的学校确需安排“工程”资金新建校舍的,要从严把握建设内容,确保单体建筑项目不重复。
  第二十一条 “工程”专项资金集中在州(县)级管理,不得将其下拨到乡镇或项目学校。在各级“工程办”设立资金专户,对“工程”专项资金实行专账核算、集中支付、封闭运行。严禁克扣、截留、挤占、挪用、套取“工程”专款,不能抵顶地方投入,不得用于偿还历史欠账和其他债务。
  第二十二条 “工程”建设项目应按照基本建设程序进行管理,实行工程预决算制度,严格控制工程建设成本,提高投资效益。
  第二十三条 “工程”严格执行国务院办公厅《关于进一步做好农村寄宿制学校建设工程实施工作若干意见的通知》(国办发〔2005〕44号),财政部、国家发展改革委《关于免收全国中小学校舍安全工程建设有关收费的通知》(财综〔2010〕57号)和财政部《关于免征全国中小学校舍安全工程建设有关政府性基金的通知》(财综〔2010〕54号)精神,认真落实省政府有关减免学校建设收费等优惠政策。
  各地区在实施“工程”时,凡涉及项目立项、办理土地使用手续、规划设计、施工组织等程序,应由县级“工程办”负责组织,并协调有关部门加快办理。迁建校舍等教育用地使用国有建设用地的,由地方人民政府以划拨方式提供土地使用权。
  “工程”建设过程中涉及的行政事业性收费和政府性基金,均应予以免收;涉及的经营服务性收费,在服务双方协商的基础上,提倡各有关单位适当予以减收或免收;鼓励企业以提供免费服务的形式,通过非营利的社会团体和国家机关向“工程”进行捐赠,这部分捐赠准予在缴纳企业所得税前的所得额中全额扣除。对表现优秀的企业和个人,可给予适当奖励和表彰。
  各地要切实加大对“工程”收费的监督检查力度,严禁收取国家明令取消的行政事业性收费和政府性基金,对自立项目、超标准收费等乱收费行为,要依法予以查处。
  第二十四条 建立“工程”资金专项审计制度。各级审计部门要加大对“工程”专项资金使用的监督检查力度,每年都要将“工程”资金的使用和管理列为监督检查的重点。项目学校单体建筑完工后要组织有资质的审计机构进行专项审计,在交付使用前必须提交审计报告。

五、监督检查和责任追究

  第二十五条 建立“工程”监督检查机制。实行省级重点督查、州(地、市)定期巡查、县级经常自查,一级抓一级,一直落实到“工程”的每个具体项目。
  省“工程办”根据省政府要求和工作进展情况,对各地工程目标责任履行、质量管理、专项资金的落实与管理等情况进行检查与评估。各地工作积极性和工程实施成效将作为省级统筹补助资金安排的重要参考依据;对切实重视“工程”、努力增加投入、实施效果显著的地区,将予以奖励性支持。
  州(地、市)“工程办”每年都要定期组织专项督查和检查,对履行工程目标责任、工程质量管理、专项资金的管理使用等情况作出评估。根据评估结果,对未能切实履行有关责任的地方,限期纠正,必要时将暂停专项经费的拨付;对先进地区予以奖励。
  县级“工程办”负责监督检查工作,对工程的实施情况进行经常性检查,及时对存在安全隐患项目进行整改,坚决杜绝出现“豆腐渣工程”和重大安全、责任事故。
  第二十六条 建立校舍安全责任追究制度。通过“工程”改造后的校舍如因选址不当或建筑质量问题遇灾垮塌致人伤亡,要严肃追究当地政府主要负责人的责任;建筑、设计、施工及工程监理单位及相关负责人员对承建的项目依法承担责任。对因使用存在安全隐患的校舍致人伤亡的,要严肃追究当地有关部门与学校有关负责人的责任。
  第二十七条 建立“工程”专项资金管理责任追究制度。对挤占、挪用、截留“工程”专项资金或减少本地政府投入、套取中央专项资金的行为以及疏于管理造成国有资产流失等其他违规违纪行为,要按照有关规定严厉惩处,追究相关负责人的责任。同时视情节轻重,缓拨、减拨、停拨直至追回“工程”资金。
  第二十八条 建立“工程”项目公示制度。“工程”全过程接受社会监督,技术标准、实施方案、工程进展和实施结果向社会公布,所有项目公开招标,所有工程验收吸收当地媒体和学生家长代表参加,努力建设“阳光工程”。各级教育、发展改革、财政、建设等部门每年要向同级人大、政协报告“工程”进展情况,主动接受法律监督和民主监督。同时,要通过媒体公示等多种方式和渠道,自觉接受舆论监督和社会监督。
  第二十九条 各地要加强校舍建设的宣传工作,全面、准确地宣传省委、省政府实施校安工程,推进布局调整,保障中小学师生安全的重大措施,使党和政府的惠民政策家喻户晓,深入人心。同时要积极宣传各地的好做法、好经验,及时加以推广。
  第三十条 本办法自印发之日起施行。




专利权的例外之适用
——评伊莱利利公司诉甘李药业有限公司案

张新锋 中国人民大学法学院


【案情概要】
原告(上诉人):伊莱利利公司
被告(被上诉人):甘李药业有限公司
1990年2月8日原告伊莱利利公司申请发明专利,名称为“含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法”, 2003年3月26日获得授权,专利号为96106635.0。
2002年,被告甘李公司向中华人民共和国食品药品监督管理局(简称药监局)提交了“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25”药品注册申请, 2003年6月就该申请取得了临床研究批件,在诉讼期间,2006年1月取得药物注册批准文号的批件。临床申报资料中的制剂处方记载,该药物的活性成分是赖脯胰岛素。
原告认为:被告已经取得了生产批件,而且在此之前被告已经通过网络宣传其申请的上述药物,其行为性质属于即发侵权和许诺销售,构成对原告专利权的侵犯。2005年4月13日,原告提起诉讼,要求法院判令被告甘李公司停止侵权行为,并赔偿原告因本案诉讼支出的合理开支81万元。
经法院查明,伊莱利利公司96106635.0号专利权利要求2所公开的产品即赖脯胰岛素。可以认定被告申报的上述药物中的活性成分是原告专利技术方案中指定的赖脯胰岛素。据此可以判断被告的上述药物落入了原告专利权的保护范围。[1]

【裁判要旨】
一审中,北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国专利法》第11条认定,被告甘李公司制造涉案药品的行为并非直接以销售为目的,不属于中华人民共和国专利法所规定的为生产经营目的实施他人专利的行为。被告甘李公司在网络上刊载有对“速秀霖”药品的宣传内容,但据此不能判断所宣传的药品是使用了原告伊莱利利公司的涉案专利方法直接获得的产品,也不能证明被告甘李公司实际生产了用于上市销售的涉案药品,故不支持原告伊莱利利公司主张,即被告甘李公司的涉案行为构成即发侵权和许诺销售。法院驳回伊莱利利公司的诉讼请求,案件受理费由原告承担。
伊莱利利公司不服一审判决上诉。主要理由是:(1)甘李公司申报的被控侵权产品是使用伊莱利利公司享有专利权的方法生产的,其申报的最终目的是为了投放市场,因此构成以生产经营为目的使用伊莱利利公司专利方法的侵权行为;(2)甘李公司在其网站上对依伊莱利利公司专利方法获得的产品进行了宣传,属于做出销售商品的意思表示的行为,构成许诺销售或即将实施的侵权行为。
北京市高级人民法院院认为,伊莱利利公司的96106635.0号发明专利权有效,被控侵权产品“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25” 落入了原告专利权的保护范围。被告甘李公司就被控侵权药品提出注册申请,经药监局批准进行了临床试验以检验该产品的安全性和有效性,甘李公司上述行为的直接目的是为了满足有关法律法规和药监局关于药品注册的要求,而不是在本专利有效期内以生产经营为目的使用伊莱利利公司96106635.0号专利方法。甘李公司在专利权的期限内被告也没有从事生产、销售被控侵权产品的行为,因此伊莱利利公司的上诉主张,即甘李公司的药品注册申请的行为侵犯其专利权,缺乏事实和法律依据。
另外,《专利法》规定,发明或者实用新型专利权人有权禁止他人未经其许可为生产经营目的许诺销售其专利产品或者许诺销售依照其专利方法直接获得的产品,其目的在于,尽早制止被控侵权产品的交易,使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权行为。许诺销售以销售产品为直接目的,由于伊莱利利公司也没有证据证明甘李公司在96106635.0号专利权保护期限内从事或可能从事生产、销售被控侵权产品的行为。伊莱利利公司关于甘李公司的宣传行为构成许诺销售的上诉主张,缺乏事实和法律依据。即将实施的侵权行为以“即将实施”为前提条件,“实施”的状态应是可能的、即将发生的。而现有证据不能证明被告在专利权保护期内从事生产、销售、许诺销售被控侵权产品的现实可能性,故伊莱利利公司的该项上诉主张缺乏相应的依据。
北京市高级人民法院认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。
【法理评析】
上述案件争议的焦点有二:其一,原告对涉案药品的网络宣传行为是否属于许诺销售或者即发侵权;其二,被告利用原告的专利技术向食品药品监督管理局提交申请,并进行临床实验和申请药品生产批准文号的行为是否属于侵权行为。本文分别评述之。
一、涉案行为是否属于许诺销售
法院查明,被告使用原告专利技术进行了临床试验,并且获得药品注册批准文号,被告2002年获准进行临床实验,在案件审理过程中2006年1月获得药品注册批件。根据我国药品注册管理法规,[2]原告并未进行该药品的任何生产经营行为。
被告获得生产批准文号后,已经具备药品生产上市的条件。但是法院采信的证据显示,被告并未生产药品并上市销售。被告没有“为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品”,也没有对相应的专利方法或依据专利方法直接获得的产品进行以生产经营目的之使用。
被告在公司网站宣传、介绍涉案产品的行为是否构成“许诺销售”?许诺销售从英文“offering for sale”译来,其含义是为销售目的而提供产品,或者为销售而发出要约的行为。在有些国家甚至将要约邀请视为许诺销售,包括免费向公众提供产品或者广告、寄送价目表、拍卖公告、招标公告等展示行为,少数人甚至认为展览、公开演示行为也属于许诺销售。《TRIPs协议》并没有给出许诺销售的定义,一般认为,许诺销售是发生在实际销售之前,即合同成立之前的意思表示;许诺销售的目的是为了销售或者缩小专利产品的市场范围,也就是具有生产经营目的;许诺销售可能毁损及专利产品的销售渠道从而损害专利所有人的利益。我们可以理解许诺销售的行为包括要约或者承诺、要约邀请,甚者没有订立合同意图,但是行为可能影响专利产品销售的行为。
证据显示,被告的公司网站称其“研制的新药‘速秀霖’是新一代胰岛素制剂”,从该网站介绍上,公众只能了解到被告正在研发一种新药,该新药的成分和用途是一种胰岛素制剂,所适应的症状。网站宣传行为仅仅是对公司的研发能力的介绍,而且网站介绍的产品是一种并不存在的产品,对于该产品,被告是不可能进行要约或者要约邀请,因此不属于许诺销售。即使从某些国家界定的广义许诺销售的概念而言,向公众免费提供产品或者广告等展示行为可能会影响到产品的潜在市场和消费群体,从而使专利所有人的利益遭到损害。本案中被告的网站介绍,既没有为了销售而进行广告宣传,也没有展示该药品,更没有实际生产药品。因为对于某种产品的广告宣传需要明示该产品,而且我国药品注册管理法也禁止发布未取得药品注册文号和药品广告批准文号的产品。[3]该行为不可能对专利所有人的潜在销售渠道造成影响,所以很难谈到许诺销售的问题。从文义解释或者目的解释的角度,北京市高级人民法院法院对于“许诺销售”的解释都很恰当。
至于“即发侵权”,一般认为是侵权行为尚未发生但存在着发生的危险,或虽然已经发生但尚未产生一定损害结果的行为。即发侵权是因为知识产权侵权行为可能产生严重的后果,在《TRIPs协议》中规定了防止侵权请求权。即发侵权虽然突破了传统的侵权法理论,但是即发侵权也必须是即将实施侵权行为,如果不制止将实际实施侵权行为或者损害后果就会发生,侵权行为或者损害结果的发生是可预测的、现实的;即发侵权的行为人主观上也具有过错,具有实施侵权行为的过错或者过失。
本案中,没有证据显示被告具有实施《专利法》第11条规定之五种行为的可能性,所以也不存在专利权受到侵犯的现实危险,即不存在“即将实施的侵权行为”。判决书认定被告的行为不构成即将侵犯专利权是正确的。

二、临床实验行为是否构成侵权
这个问题是本案的难点所在。因为被告的网络宣传行为不构成侵权,因此该行为的前一过程——临床实验使用原告专利技术的行为和申请药品生产批准文号的行为如何定性就成为本案的关键。
在分析之前,我们有必要简单了解药品作为一种特殊商品获得专利和上市许可的过程。
药品与人类的生命健康息息相关,为了事前保障用药安全,需要对药品的安全性、有效性、质量可控性等进行系统评价,这是药品行政许可制度的主要内容。从药品行政许可的角度把药品分为两种:一种是新药,发现新的药物成分,经过临床前动物实验,以及经药监局批准进行的人体临床实验,临床实验合格后才能获得药品生产批准文号。另一种是仿制药,仿制药生产商依照已经被批准上市的药物成分进行仿制生产。尽管仿制药获得上市许可不像新药那么复杂和漫长,可也要通过有效性和安全性的审查后才可以生产销售。根据《仿制药品审批办法》,仿制药必须符合国家药品标准(包括《中华人民共和国药典》和《中国生物制品规程》),而且与被仿制药品的各项测试对比一致,并报送生物等效性试验资料。因此仿制药生产商也需要做一些简单的临床实验以获得审批所需的资料信息。
因为新药含有还没有作为药品使用过的物质,或者已经使用的药物成分发现了新的适应症,所以该新药就具有了专利法上的新颖性、创造性和实用性。制药公司会为这些药品申请专利。当这些药品的专利保护期届满之后,具有药品生产资格的公司就可以根据药品标准来生产这些药品。由于药品的销售价格和原料价格之间的差距,而且仿制药不需要支付研究开发费用,在向药品监管机构申请生产批号时,只进行小规模的临床实验来证明仿制药和新药的安全性和有效性相同即可。因此仿制药生产商即使以远远低于原来新药的价格销售也可以赚取利润。而新药的生产商则尽力争取用法律手段保留药品的市场独占性。
为了获得生产仿制药的生产批准文号,仿制药生产商需要进行一些必要的临床实验来获得资料信息。毫无疑问,当新药的专利保护期限届满之后,该种药品可以被自由地仿制生产。然而,有些仿制药的生产商希望在新药的专利期限届满之前完成临床实验和审批所需资料信息的报送工作,这样,就可以在新药的专利期限届满时立刻获得药品生产许可,并生产该种药品上市销售。
在这种情形下,为了获得和提供药品或者医疗设备的行政审批所需要的信息,进行必要临床实验就会使用专利权人的专利技术,该种使用是否侵犯专利权?
第一种观点认为,这属于为科学研究和实验目的而使用专利,根据《专利法》第63条第1款第(四)项,该行为不被视为侵犯专利权。
第二种观点认为,该行为不属于“专为科学研究和实验而使用有关专利”,但是,该行政审批本身和为了行政审批而进行的必要实验都没有“生产经营”的目的,因此不属于《专利法》第11条规定的“制造、使用”专利技术的行为,不构成侵犯专利权。
第三种观点认为,该行为以生产治疗药品去上市销售为目的进行临床实验,并申请生产批准文号,而使用了专利权人的专利技术,侵犯了专利权。
在第一种观点中,对于为科学研究和实验目的而使用专利,国际条约和多数国家的专利法都将其规定为侵犯专利权的例外行为,以鼓励科学研究自由和促进技术创新,我国也是如此。一般认为,专利发明的实验使用目的是为了验证专利描述的功效和准确性,或者不发生商业影响地使用专利。没有营利目的使用专利技术和侵犯专利权的效果是不同的,实验使用例外最重要的目标是为了防止科学技术进步受到干扰。[4]它体现了促进技术进步的公共利益和专利权人私益之间的平衡。
实践中,对《专利法》第63条第1款第(四)项规定的“专为科学研究、实验而使用有关专利”的涵义存在两种解释。一种作严格解释,认为其范围仅仅限于对专利技术本身进行研究实验,其目的是了解专利技术的性能和效果,确定实施专利技术的最佳方案,探讨如何进一步改进专利技术等。另一种是作宽泛解释,即根据《专利法》第11条规定的是否以营利为目的的标准来判断是否属于为科学研究和实验目的使用专利技术。[5]该条是对专利权人的权利内容的规定,如果做反对解释,也就是对专利权人以外的任何人的义务的规定,即以生产经为目的使用专利的行为,即使和科学研究或者实验有关的行为,也构成侵犯专利权,因此该条构成判断专利侵权行为的基础。侵权行为的构成要件中除了主体要件外还必须具有过错和行为要件。过失的判断依据是二个:一是未经专利权人许可而具有营利目的,二是从事了禁止的行为。其行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。这种解释在适用法律上的效果和第二种意见相同。
在其他国家,判断实验使用例外的标准也缺乏一致意见,往往属于法院自由裁量的范围。自由裁量的标准则因很多因素而变化,其边界并不十分清晰。[6]德国、日本及1984年以前美国的判决都将临床实验和行政审批行为视为不侵犯专利权。
在1984年以前,美国法院认定的实验使用例外抗辩专利侵权的标准比较宽松,也就是实验使用在本质上不得具有商业利用的目的,[7]除非实验使用的行为在商业上削弱了专利权人的市场份额和收益。[8]但是,从上个世纪80年代,美国法院的判决中对于以实验使用例外抗辩的认定标准趋于严格。这种转向是以联邦巡回法院对于Roche v. Bolar案[9]的判决作为标志的。该判决表明了联邦巡回法院的观点,即无论什么侵权行为,只要有任何潜在可能的商业意图,都不能适用实验使用例外原则。[10] 其他发达国家也逐渐采纳了美国的标准,即为药政审批所需信息进行临床实验的使用专利技术的行为不再属于实验使用的范畴。因为制药已经发展成为一个庞大的产业,商业利益和商业目的充斥于制药公司的所有行为中,“救死扶伤、悬壶济世”只是制药公司直接商业利益之外客观的社会结果。因此,大多数医药产业发达的国家对于“专为科学研究和实验目的的使用专利”之例外的范围采用了狭义的解释。
如果采狭义解释,则本案中被告不能够以“实验使用例外”抗辩。法院判决也没有认可其行为的“科学研究和实验”目的,而是采纳了第二种观点。认为被告经批准进行了临床试验以检验该产品的安全性和有效性,其行为的直接目的是为了满足有关药品管理法律法规和药监局关于药品注册的要求,而不是在专利有效期内以生产经营为目的使用涉案专利方法。被告也没有从事生产、销售被控侵权产品的行为,因此被告的临床实验使用原告的专利技术的行为不构成侵权。
从现行的专利法理解,法院判决适当。从文义解释的角度,“专为科学研究和实验目的”的使用专利技术的范围是有一定限度的。Rebecca Eisenberg系统地阐述了实验室用例外的认定标准[11]:(1)出于智力上的好奇和兴趣,对专利发明的研究性使用,以检验专利权人对于专利的权利要求是否与说明书一致。(2)研究使用人本身不是专利技术的商业消费者。(3)该行为不能缩小专利权人的销售渠道或者减少其可能的消费者。当然,专利权人无权禁止该发明领域内后续研究中对于专利发明的使用,这种使用可能对专利技术有所改进,或者找到为达到相同目的的替代方法。但是,在有些情况下,在事实明确后,可以授予专利权人一种合理的权利,使其获得研发专利发明所支出的最初费用的足够回报。因此法院没有依据《专利法》第63条判决,被告的行为不是纯粹为了检验专利技术的准确性,其临床实验的直接目的是为了获得药品注册批号,其间接目的却是药品上市销售。法院而是采用解释《专利法》第11条规定的是否以“生产经营”为目的来认定行为的性质。因为这种临床实验的测试行为不是以生产经营为目的,基本上并无害于专利权人的经济利益,因此不是侵权行为。
但是,这样解释也存在两个有待商榷之处。一是专利权是一种排他性的支配权,权利人的权利即是他人义务之边界,权利是一种自由,一种在公共利益和法律允许范围内的自由,《专利法》第11条的规定应当依据专利权人的私益为中心作合理解释,而不能依据公共利益为中心解释。也就是说,只有当存在法律的禁止性规定和明确的公共利益目的才可以构成对专利权人行为的限制。二是从文义解释的角度,该解释过于宽泛,几乎《专利法》第63条等制度没有存在的必要,成为具文,凡是有营利目的即是侵权,反之则不侵权。法官拥有过大的自由裁量权,不但不符合我国的法律体制,而且这种宽泛的解释可能损及法律的一致性和可预测性。而且,尽管为了行政审批的测试行为不具有生产经营的目的,但是这种实验的结果是为了最终的仿制药上市销售,可以说具有间接的商业目的。
第三种观点受到大多数人的反对。因为《专利法》的目标绝不是剥夺遭受疾病折磨的病人的治疗机会,尤其因药品价格过高被排斥治疗。就仿制药生产商的临床实验和报批行为而言,尽管其间接目的是药品的上市销售,但因仿制药的价格低,对消费者有利,对公共利益和公众健康有益,所以不能视为侵权。但是对于第一、二种意见,就法律解释而言也不够周全,因此我们需要进一步思考专利权的例外。

三、专利权例外的进一步思考

湖北省道路交通管理处罚规定(废止)

湖北省人民政府


湖北省道路交通管理处罚规定
湖北省人民政府


第一章 总则
第一条 为了加强道路交通管理,维护道路交通秩序,保障交通安全畅通及公民的人身财产安全,促进公安交通民警公正、严格、文明执法,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国道路交通管理条例》及国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本省行政区域内的道路交通活动及其管理。
第三条 实施道路交通管理,纠正、处罚违法行为,应当遵循下列原则:
(一)合法、公正、公开的原则;
(二)教育与处罚相结合的原则;
(三)严格管理与文明执法相统一的原则。
第四条 道路交通安全有关法律规范应纳入普法教育的内容,所有公民都应自觉接受教育,掌握必备的道路交通安全知识。广播、电视、报纸等新闻媒体应当播送、刊载有关交通安全教育的专题内容。
各级各类学校(含幼儿园),应根据学生的年龄和接受能力,采取适当形式,对学生进行交通安全知识教育。
申请各类机动车辆驾驶资格的人员,必须首先接受道路交通安全知识教育,其中用于学习道路交通安全法律规范的时间不得少于30学时,经严格考试合格,方可取得机动车驾驶证书。
第五条 交通民警依法执行公务受法律保护,其他任何单位和个人不得非法干涉。
第六条 县(含县级市、省辖市的区)以上各级公安机关负责对本行政区域内的道路交通管理处罚实行监督管理。各级公安交通管理机构具体负责本规定的实施。
第七条 公民、法人及其他组织,应当自觉遵守道路交通管理规定,维护道路交通秩序,保障交通安全与畅通,对违反道路交通管理的行为,任何人都有劝阻和控告的权利。

第二章 对违反道路交通安全管理规定行为的处罚
第八条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处30元以上50元以下罚款或者警告:
(一)通行在设有停车、让行标志的道路上,不按规定停车、让行的;
(二)在机动车驾驶室内悬挂、放置或不按规定在前挡风玻璃上张贴物品,影响驾驶视线和妨碍操作的;
(三)不按规定喷印本车号牌放大号或名称、代号(标记)的;
(四)在禁鸣区域内鸣喇叭的。
第九条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处50元以上100元以下罚款或者警告:
(一)不按规定分道行驶的;
(二)接打移动电话或者查阅寻呼机信息、收看电视、收听耳机等影响安全行车的;
(三)进入导向车道后变更车道或者不按规定方向行驶的;
(四)遇有行进方向的道路交通阻塞时,不依次排队等候仍然借道强行通行的;
(五)压越单、双实线行驶的;
(六)在禁停路段停放车辆的;
(七)客运车辆不按规定站点停靠的;
(八)机动车辆只挂一块号牌的(临时号牌和移动号牌除外)。
有本条第(三)项规定行为的,还可以单处吊扣2个月以下驾驶证;有本条第(六)项规定行为的,可以并处吊扣1个月以下驾驶证,同时将车辆牵移至指定地点予以暂扣,并按规定收取牵引费用和停车费。
第十条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处100元以上200元以下罚款,并可以按规定吊扣驾驶证:
(一)遇停止信号继续行驶强行通过的;
(二)驾驶牌证不全的或驾驶证与所驾车型不符的车辆的;
(三)未申领教练车号牌或不按指定时间、路线,在道路上进行驾驶教练的;
(四)驾驶擅自更改发动总成或车架总成以及制动、转向系统不符合技术安全运行标准的车辆的;
(五)在禁止掉头行驶的路段掉头行驶的;
(六)违反规定安装、使用警报器或警灯的;
(七)故意遮盖车辆号牌或使用其他方法使号牌辨认不清的;
(八)驾驶机动车发动机号码或车架号码与行驶证上记录不相符的。
有本条第(四)项规定行为的,应责令其改正;有本条第(六)项规定行为的,拆除非法安装的警灯、警报器;有本条第(七)项或第(八)项规定行为的,可以暂扣车辆。
第十一条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处200元以上300元以下罚款,并可按规定吊扣驾驶证:
(一)尚未取得实习驾驶证的人员单独驾驶机动车辆在道路上行驶的;
(二)实习期内驾驶员单独驾驶特种车辆的;
(三)驾驶未经检验或者经检验不合格的客运车辆的;
(四)驾驶无牌证或已报废的机动车辆的;
(五)驾驶非法拼装或改装的机动车辆的。
违反前款规定的,可以暂扣车辆。
第十二条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处200元以上500元以下罚款,可以并处吊扣6个月以下驾驶证;情节严重的,可以并处吊扣6个月以上12个月以下驾驶证:
(一)经检测查证属饮酒后的人员驾驶机动车辆的;
(二)不是机动车驾驶教练人员而将机动车辆交给无驾驶证的人员驾驶的;
(三)使用非本机动车的牌证或将机动车牌转借他人使用的;
(四)使用他人的驾驶证或将驾驶证转借他人使用的;
(五)使用涂改、伪造、冒领的机动车牌、驾驶证或使用失效的机动车牌、驾驶证的。
有本条第(二)、(三)项规定行为之一的,还应依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处15日以下拘留。有本条第(二)项、第(三)项、第(四)项规定行为之一的,还应暂扣车辆,收缴非法使用的机动车牌、驾驶证。
第十三条 机动车驾驶员未经批准,驾驶机动车辆装载货物超高、超长、超宽、超重,影响交通安全的,处200元以上500元以下罚款;机动车违反核定的载人限额规定的,每超载一人,处50元罚款。
对上述行为应责令其改正,可以并处吊扣1个月以下驾驶证。
第十四条 非机动车驾驶人员有下列行为之一的,应当责令其改正,并处20元以上50元以下罚款或者警告:
(一)驾驶牌、证不全或者无牌、证的非机动车的;
(二)在非机动车上擅自安装机械动力装置上路行驶的;
(三)在机动车道上行驶或者违反交通信号、标志、标线行驶的;
(四)非机动车载物超高、超宽、超长的;
(五)人力车在明令禁止通行的道路上行驶的;
(六)非机动车不在存车处或指定地点停放,妨碍交通安全与畅通的;
(七)在机动车道上学骑自行车的。
有本条第(一)项规定行为的,暂扣车辆;有本条第(二)项规定行为的,拆除动力装置。
第十五条 行人、乘车人有下列行为之一的,应当责令其改正,可处20元以下罚款或者警告:
(一)违反行人通过道口红绿灯指示或其他交通信号、标志、标线穿越机动车道的;
(二)翻越、钻越隔离防护设施进入车行道的;
(三)在机动车道上行走或者兜售物品的;
(四)乘车人妨碍驾驶员操作的;
(五)不面向前方乘座两轮摩托车的;
(六)明知机动车驾驶员无驾驶证或饮酒开车而继续乘车的。
第十六条 未经公安交通管理机构批准,占用道路从事经营活动的,责令改正,并处50元以上200元以下罚款或者警告。
第十七条 有下列行为之一的,对单位处2000元以上3000元以下罚款,对个人处500元以上1000元以下罚款,并责令其立即改正,限期恢复原状:
(一)损坏或者擅自移动交通安全设施,或者以其他方式影响交通安全设施正常使用的;
(二)道路施工现场周围未按规定设置安全围栏和标志的;
(三)未经公安交通管理机构批准,在道路上擅自设置路障或挖掘道路,影响交通安全的,或者虽经批准未按期恢复原状的。

第三章 处罚程序与执法监督
第十八条 发现违反道路交通安全管理的行为,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或警告的,可以由交通民警当场作出处罚决定,交通民警应按规定出示执法证件,填写并交付处罚决定书,报所属公安交通管理机构备案。
除前款规定可以当场作出的处罚决定外,对违反道路交通安全管理规定予以行政处罚的,应当在24小时内由县以上公安交通管理机构作出处罚决定;处以吊扣驾驶证的,应当在3日内由县以上公安交通管理机构作出处罚决定。
第十九条 对违反道路交通管理规定的行为处以罚款应实行罚缴分离的制度。对处以20元以下罚款,或不当场收缴事后难以执行的罚款决定,交通民警可以当场收缴罚款。
在边远、交通不便地区,交通民警对外地过境的机动车驾驶员处以20元以上罚款,机动车驾驶员向当地代收银行缴纳罚款确有困难的,经机动车驾驶员提出,交通民警可以当场收缴罚款,但交通民警应当自收缴罚款之时起24小时内,交至所属公安交通管理机构,公安交通管理机构
应当在2日内将罚款缴付指定银行。
第二十条 交通民警当场收缴罚款的必须向当事人出具省财政部门统一制发的罚款收据,不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。
第二十一条 当事人对公安交通管理机构作出的行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。
第二十二条 依照本规定所获得的罚没收入按国家和省有关规定处理。
第二十三条 交通民警执行公务时必须严格遵循法律、法规、规章的各项规定。
严禁交通民警向管理相对人索要财物、接受宴请或无偿提供其他服务。严禁交通民警侮辱、体罚有违反交通安全管理规定行为的人员。
第二十四条 公安交通管理机构应当建立交通管理执法社会监督制度,聘请有关人员担任义务监督员,对交通民警的执法行为进行监督。
公安交通管理机构应当设立举报电话,及时处理公民的举报及建议,并将办理情况答复举报人或建议人。
第二十五条 交通民警暂扣驾驶证或车辆行驶证时,应当出具暂扣凭证,并在24小时内将暂扣证件交回所属公安交通管理机构。
禁止交通民警个人将暂扣证件留存。私自留存暂扣证件或将暂扣证件遗失的,应依照有关规定对违规民警严肃处理。
第二十六条 公安交通管理机构暂扣的机动车辆,应当在违法行为处理完毕后及时返还。超过3个月不接受处理或者经通知不认领的,应当登报公告。公告1个月仍不认领的,按国家有关规定予以处理。
第二十七条 公安机关和上级公安交通管理机构对交通民警的执法活动进行管理和监督,发现处罚决定有错误的,应当依法予以撤销或者变更,并追究有关人员的责任。
交通民警在执法过程中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 驾驶人员有违反道路交通管理规定行为的,除按规定处罚外,还可令其重新学习道路交通安全管理的有关规定或参加道路交通管理值勤,重新学习或参加值勤的时间每次不得超过4小时。
第二十九条 造成重大道路交通安全事故的,对主要违章责任人除按规定处罚外,还可通过媒体或采取其他方式将责任人及其违法行为向社会公布,以教育违章责任人或其他公民。
重要道口或路段可设立电子监控、测试装置,凡被电子监控、测试装置记录有违反道路交通安全管理规定行为者,应按规定接受处罚,并在媒体上公布,违章责任人除接受处罚外,还应按规定缴纳电子监控、测试拍照和在媒体上公布的费用。

第四章 附则
第三十条 本规定中的电子监控、测试拍照费用,由省物价部门核定。
第三十一条 本规定中的道路指街道、公路、高架道路、隧道、车行立交桥、与道路相连接的桥梁以及过街天桥、过街地道、公共停车场等供车辆、行人通行或停放的地方。
第三十二条 本规定自发布之日起施行。



2000年2月22日