■郑州戚谦律师•竞业限制专题系列二
签订竞业限制协议的主体
竞业禁止条款的签订应充分体现契约自由的原则，必须自愿协商一致，不可把用人单位的意志强加给劳动者。不少竞业限制协议因主体不适格、不支付补偿金等违法法律法规而归于无效。
判断竞业禁止合同效力有以下因素：是否存在被限制方知晓商业秘密等禁止理由、是否约定合理的禁止时间、行业和地域范围以及限制方是否支付合理的补偿等因素。
具体而言，签订竞业禁止协议应注意以下几个问题：
一、竞业限制的主体限制
公司法中竞业禁止原则限定于公司董事、经理；劳动合同法第23条规定为：“竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”
竞业限制的主体应是在本单位因职务关系接触或有可能接触本单位重要商业秘密的职员，如高级管理人员和技术骨干，不包括那些未能接触到商业秘密的人员，不能无原则地包括全体职工。
如果劳动者仅为单位的一般员工，并未接触到单位的商业秘密，可不签订竞业限制合同，被迫签订后可以在离职后申请仲裁认定该竞业限制合同无效。
多数学者以及司法实践都认为，竞业禁止义务主体主要有以下六类人：
①董事、财务总监、监事、经理、首席执行官(CEO)、首席财务官(CFO)等身处领导、决策岗位的高级经营管理人员，掌握企业大量商业秘密；
②高级技术人员、研究开发人员等处于关键岗位的技术员工，如技术研制、开发、利用人员，掌握企业技术秘密；
③高级营销人员，直接掌握着大量的客户资源；
④关键岗位的人员，如秘书、财会人员、HR、法务管理人员，许多公司关键资料都在他们那里；
⑤重要信息员，企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里；
⑥其他可以接触到商业秘密的人员，如办公室主任、部门经理等。如何认定“其他可以接触到商业秘密的人员”是司法实践中的难点问题。有时候一些没有特别技能、职位较低，但可能接触到商业秘密的人员，也应当纳入竞业禁止义务主体的范畴中来。
二、疑难问题探讨
1、《公司法》第217条规定的除经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他公司高级管理人员如何界定；
虽然允许公司章程可确定高级管理人员，但并非公司章程可随意自行确定，只有满足一定条件的管理人员才可在章程中被确定为高级管理人员，否则，即便章程上记载为高级管理人员，由于其有违市场经济竞争或人才流动的要求，不利于体现公司与雇员之间的利益衡平依法也不能认定为公司法上的高级管理人员,至少不能认定为竞业禁止义务主体范畴上的高级管理人员。
限定条件为：第一，从职权来讲，要求在行使职权的过程中可以掌握公司的人力、物力、信息、客户渠道等重要商业资源，且在职权范围内实际掌控着公司对外经营权或重大事项的执行决定权（说明他们具有广泛的经营管理权和对外代表权，能够代表公司进行经营活动；否则，应采用约定竞业禁止的办法。）；第二，在任免职务的程序上必须经董事会决议（说明其职务重要，相对稳定，不能轻易撤换。），如总经理助理，财务总监、业务总监等。
2、监事是否属于竞业禁止的义务主体；
董事、高级管理人员不得兼任监事，说明监事不属高级管理人员，自然不为竞业禁止的义务主体。
另外，《公司法》第147条和第148条在规定任职条件、忠实义务和勤勉义务时，董事、监事、高级管理人员三者均一并出现，而在第149条规定竞业禁止等时，则只出现董事和高级管理人员这二个主体，监事不在其中。从立法本意而言，监事起监督作用，不直接参与经营管理活动。
3、提出辞职请求但尚未批准之前的董事、高级管理人员是否仍属在职期间竞业禁止义务的主体？
观点一：只要该董事、高级管理人员提出辞职后请求并离开公司，不再参与公司的经营管理，虽然其形式上仍具有公司董事的身份，但这是因公司未及时召开股东会免去其董事职务所致，并非出自于辞职董事主观意愿，且自辞职至今也从未享有作为公司董事所应享有的各项权利，从公平、合理、适当平衡各方当事人利益的角度出发，宜将其担任董事之职的届满期限确定为其辞职之时。其辞职后就应视为其不再是董事或高级管理人员，再无履行在职期间的竞业禁止之义务，之后所从事的竞业行为不构成违反公司法的竞业禁止义务。如在上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案【（2005）沪高民二(商)终字第28号】中，原审法院和二审法院均持此观点。
观点二：公司董事或高级管理人员的职务不仅仅是一种权力，同时亦承担相应的责任。辞职行为不仅是对权力的放弃，还是对责任的卸去，而责任的卸去则须经严格的程序。董事、高级管理人员的辞职生效时间，应以其辞呈经公司权力机关批准后生效，公司权力机关在合理时间内不作为的，则申请辞职的人经催告后，亦可产生辞职生效的法律效果。如海淀区人民法院在北京华尔光电子有限公司与林明的竞业禁止纠纷案【(2001)海经初字第1137号民事判决书】中即持此观点，认为董事、高级管理人员在辞职未生效之前，董事、高级管理人员从事竞业行为的，仍构成在职期间的竞业禁止义务之违反。
观点三：根据合同法上的诚实信用原则，董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止之义务，无论辞职生效与否均不影响董事、高级管理人员履行竞业禁止之义务，辞职生效时间并不重要。
公司法规定，董事、监事任期届满未及时改选，或者董事、监事在任期内辞职导致董事、监事会成员低于法定人数的，在改选出的董事、监事就任前，原董事、监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事、监事职务。参照此立法本意，我赞同第二种观点。
4、离职后的董事、高级管理人员是否仍有竞业禁止义务？
观点一：公司法对董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止义务没有明文规定，那么他们的竞业禁止义务终于离任之时。如上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案和海贵新技术发展有限公司诉李农、李柯、何威、李慰、郑海滨违反竞业禁止义务案。
观点二：公司董事、高级管理人员在离任后仍有竞业禁止义务。
董事、高级管理人员离职后，对曾经获悉和掌握的商业信息等无形资产仍没有立即失去控制力和利用力，给其在离职后利用原任职期间获取的信息与原公司展开竞争经营创造了机会，其危害性与其任职期间的竞业行为相比更为严重。同时，《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 董事、高级管理人员与公司之间存在聘用合同，在离任后仍须承担一定的义务。
证监会颁布的《上市公司章程指引（2006年修订）》第101条规定：“董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除，在本章程规定的合理期限内仍然有效。” 《到境外上市公司章程必备条款》第118条规定：“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司的关系在何种情形和条件下结束。”