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煤矿企业并购中的法律风险及应对措施/丘训利

时间:2024-07-22 10:42:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9594
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煤矿企业并购中的法律风险及应对措施

丘训利


  目前,山西的煤炭资源整合基本收官,2010年将在全国范围内推广山西模式。早在2009年9月28日,国土资源部等12部委联合下发了《关于进一步推进矿产资源开发整合工作的通知》,该通知指出,2010年3月底前,各省、自治区、直辖市按要求组织编制和审批整合实施方案,并报国土资源部备案。2010年年底前,按照经批准的进一步推进整合实施方案,全面完成整合工作任务,建立健全矿产资源管理有关制度,初步建立矿产资源开发利用长效机制。

  从上述通知可以看出,2010年是矿产资源整合至为关键的一年,资源整合涉及到诸多的法律问题,笔者结合自己的实务工作经验,谈一下在煤炭企业并购中的法律风险,并针对该风险提出了几点应对措施,希望对企业有所帮助。

一、煤矿企业并购中的主要法律风险

1.企业主体资格风险

  煤矿企业最起码要具备“五证一照”,五证是指采矿许可证(国土资源部门核发)、煤炭生产许可证(煤炭管理部门核发)、安全生产许可证(安全生产监督部门核发)、矿长安全生产许可资格证(安全生产监督部门核发)、矿长资格证(安全生产监督部门核发),一照是指营业执照(工商行政管理部门核发)。如果目标企业证照不全,这样的并购是存在瑕疵的,往往给日后的经营留下隐患。

2.土地使用权风险

  要对目标企业的土地使用权的权属核实清楚。应当查清目标企业是通过什么方式取得土地使用权的,是出让,还是转让。实践中,很多企业是通过租赁的方式取得土地,并没有土地使用权。在这样的土地上建筑的房屋是没法办理房产证的。尤其是租赁集体的土地,还需要办理征用和出让手续,这是比较困难的,应该特别予以注意。

3.目标公司的债务风险

  本次资源整合,目标公司多为小的煤矿企业,而这些小的企业往往财务制度不健全,致使收购方不好确定目标企业到底有多少债务,此时应当聘请专门的机构如会计师事务所、审计师事务所进行核实,并可以在并购协议中要求目标企业承担担保责任或违约责任。

4.目标公司的税务风险

  如果目标公司在纳税上存在问题,就有可能在并购后受到追究,从而引起一定的法律风险。税务风险主要包括以下几种:
(1)目标公司进口免税设备在监管期转让被追补税款;
(2)目标公司偷税;
(3)目标公司欠税滞纳金等。

5.目标公司劳动用工风险

  多数小的煤矿企业用工并不规范,劳动用工方面的风险主要表现在以下几个方面:
(1)没有与员工签订劳动合同;
(2)拖欠员工各种保险;
(3)拖欠员工加班费和工资;
(4)目标公司的商业秘密流失等。

二、煤矿企业并购中的风险防范措施

  可以说任何并购都有风险,但是风险是可以防范的,问题就在于能否预见到这些风险,并且制定了恰当的防范措施。对风险的防范水平取决于律师的知识、经验、能力,因此律师在并购中所起的作用至关重要。笔者在上文提到风险的时候提及了一部分措施,对于没有提及的,可以通过以下方式解决:

1.调查目标公司的主体资格情况

  目标公司的证照通过国家行政机关办理,律师可以向行政机关查档,比如工商登记情况、采矿许可证登记情况等等。

2.慎重选择并购方式

  并购主要包括两种方式:一种是收购目标公司的股权(产权)或目标公司增资扩股达到控制目标公司的目的;一种是收购目标公司的资产。

印发广东省民族宗教事务委员会职能配置、内设机构和人员编制规定的通知

广东省人民政府办公厅



粤府办[2000]25号
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
  印发广东省民族宗教事务委员会职能配置、内设机构和人员编制规定的通知

各市、县、自治县人民政府,省府直属有关单位:
  《广东省民族宗教事务委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》已经省
人民政府批准,现予印发。



                       广东省人民政府办公厅
                      二○○○年三月二十九日



广东省民族宗教事务委员会职能配置、内设机构和人员编制规定

  根据中共广东省委、广东省人民政府《关于印发〈广东省人民政府机构改革
方案〉的通知》(粤发[2000]2号),民族事务委员会(宗教事务局)更
名为民族宗教事务委员会。民族宗教事务委员会是主管民族宗教事务的省人民政
府组成部门。

  一、主要职责

  (一)贯彻执行国家有关民族、宗教工作的方针、政策,参与起草地方性法
规,并组织实施。
  (二)监督实施和完善民族区域自治制度,监督办理少数民族权益保障事宜,
开展民族政策、法规的宣传教育,协调处理民族关系中的重大事宜。
  (三)协助拟订民族地区改革开放、经济发展规划,研究少数民族经济、教
育、文化、艺术、卫生、体育、新闻出版等方面的问题并提出特殊政策和措施,
协助承办有关事务。
  (四)依法保护公民宗教信仰自由,保护宗教团体和宗教活动场所的合法权
利,保护宗教教职人员履行正常的教务活动,保护信教群众正常的宗教活动,防
止和制止利用宗教进行非法、违法活动,抵制境外敌对势力利用宗教进行渗透。
  (五)推动宗教界人士进行爱国主义、社会主义、拥护祖国统一和民族团结
的自我教育,巩固和发展同宗教界的爱国统一战线,团结和动员广大信教群众为
改革开放和经济建设服务。
  (六)组织、指导宗教政策和宗教法制的宣传教育工作;帮助宗教团体办好
宗教院校,培养、教育宗教教职人员,搞好自身建设,办理宗教团体需由政府协
助或协调的事务。
  (七)管理民族、宗教方面的涉外事务,开展民族、宗教政策的对外宣传,
指导民族、宗教团体开展对外友好交往和联谊活动。
  (八)指导市、县民族和宗教事务部门的工作,组织培训民族、宗教工作干
部,协助有关部门做好少数民族干部的培养、教育、使用和民族、宗教上层人士
的政治安排工作。
  (九)承办省人民政府和国家民族宗教机构交办的其他事项。

  二、内设机构

  根据上述职责,民族宗教事务委员会设3个职能处(室):
  (一)办公(人事)室
  综合协调机关日常工作;草拟综合性文件;负责机关文秘、档案、会议、保
密、宣传、保卫、信息、信访、外事、财务等行政事务工作;配合有关部门做好
少数民族干部和省级宗教团体负责人的选拔推荐、培养和教育工作;负责机关、
直属单位人事、编制、教育、党群、纪检、监察、计划生育等工作。
  (二)民族工作处
  负责民族业务工作;参与研究草拟民族地区国民经济和社会发展中长期计划
以及民族地区经济发展的特殊政策、措施;研究少数民族和民族地区改革与发展
有关问题以及少数民族教育、文化、艺术、体育、卫生等问题,提出政策措施并
组织实施;参与其他有关事务。
  (三)宗教工作处
  负责宗教业务工作;对有关重大问题进行调查研究并提出政策性意见;帮助
省级宗教团体搞好自身建设,培养和推荐宗教教职人员;联系宗教界上层人士,
审批在有关宗教团体内部使用的宗教出版物的印制及进出口事宜;协助宗教团体
办好所属院校;指导教堂、寺庙宫观等的管理,协助做好全国和省级重点文物寺
观的修建和保护工作。

  三、人员编制
  民族宗教事务委员会机关行政编制28名。其中主任1名,副主任2名,正
副处长(主任)10名(含机关党委专职副书记)。后勤服务人员按机关行政编
制10%核定事业编制3名。
  为离退休干部服务的机构和人员编制按有关规定另行核定。



引言:

经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改,作者于近日终于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书的初稿创作。
本书对截止2002年五月底WTO争端解决机构(DSB)所通过的专家组或上诉机构报告进行了系统性的精心编选,并根据下列主题进行了分类分析:利益的丧失或损害(Art.XXIII:1,GATT;Art.3.8, 26,DSU);专家组程序的启动(Art.6, 7, 10, 21.5, DSU);专家组的职责(Art.3.2, 11, DSU; Art.31, 32, Vienna Convention);反倾销争端的特殊规则(Art.17.4-17.6, AD)等。书中主要对专家组或上诉机构报告中所涉及的“基础问题”(preliminary issues)或“程序性异议”(procedural objections)进行了阐述,并且对DSU虽没有明确规定但却至关重要并且在WTO具体案例中被频繁涉及的证据规则,本书也进行了详细分析。尽管如此,本书并不试图穷尽一切,而只涉及那些产生于WTO争端解决程序而作者认为得更值得目前关注的一些问题。
而且,本书主要着眼于实证分析而非理论阐释。因而,作者的分析主要基于专家组或上诉机构在其报告中所作出的精炼而逻辑缜密的分析。需要指出的是,尽管这些报告并不构成有拘束力的所谓先例判决,因而专家组或上诉机构并不受先前报告的法律拘束。但是,DSB的实践证明,某一特定案件中的相关裁决频繁地被后来的专家组或被上诉机构在后来的案件中所引用或采纳。正如上诉机构在Japan-Alcoholic Beverages (DS44)〖1〗一案中所指出的,“已经通过的专家组报告是GATT 规则(acquis)的重要组成部分。它们常常被后来的专家组所考虑。它们在WTO成员间创设了合法预期(legitimate expectations),因此应该在其与某一争端相关时被考虑”。此外,即使是没有被通过的专家组报告,后来的专家组也可以从中寻求有用的指引,只要其认为相关。更为重要的是,正如上诉机构在1996年2月向DSB通报其上诉审工作程序的信中所述,“在我们作出裁决时保持一致性和连贯性也是重要的,这有利于WTO的每个成员以及我们所共享的多边贸易体制整体”。类似于GATT的实际演变过程,DSU中所没能明确规范的大量问题的进一步澄清以及WTO争端解决机制的不断发展,也只有通过在具体的争端解决案例中进行测试并不断澄清和完善,才能逐渐取得进展。
考虑到上面这些因素,尤其是注意到密切关注并深刻理解专家组或上诉机构在具体案例中的相关立场,对于WTO成员是具有非常重大之实际价值的,作者对WTO争端解决案例进行了深入的探讨和分析,希望能为我国作为新成员有效利用WTO争端解决机制尽微薄之力。
为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友,对The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书原稿,作者经过大副删减而节选其精要后,拟对其进行适当编修并加以认真译校,及时以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。在此,节选该书稿第一章(Introduction)作为该系列论文的开篇。


DSU系列论文之开篇:WTO争端解决机制的显著进步

刘成伟


由于一国政府规范和控制涉外经济活动的能力有限,日益增强的全球经济的相互依赖性正明显成为各国政府所面临的挑战。包括建立世界贸易组织(WTO)在内的乌拉圭回合谈判的一系列成果,正是解决这些与相互依赖的国际经济活动相关的问题的一步重要努力。而WTO体制的关键和核心则是,发展于GATT过去数十年来的经验和实践而现在由新的作为WTO协议一部分的《争端解决谅解》(the Dispute Settlement Understanding,下称DSU)〖2〗所精心规定的争端解决程序。过去数十年来,许多国家已经开始认识到争端解决机制在任何条约体制中所起的关键作用。对于那些用来规范当今国际关系中复杂的经济问题以使得国际合作更加便利化的条约体制更是如此。争端解决程序有助于增强规则的有效性和可预期性,这对于国际规则的有效运作是非常关键的。下面我们就将对由DSU所调整的WTO争端解决机制作一概述性的分析。
一、司法化(Judicialization)趋势:一个完整的规则导向型(Integrated and Rule-oriented)争端解决体制
包括DSU在内的WTO协议于1995年1月1日的生效,为国际贸易争端的解决创造了一个更为完善的规则和程序体制。根据WTO协议(the WTO Agreement)第Ⅱ:2条规定,附属于该协议的DSU是一个“对所有成员都有效的本协定的组成部分”,DSU第1.1条进一步将这一规定具体化。
尽管传统的GATT争端解决的专家组制度构成了现行体制的主要部分,然而通过从争端解决的权力导向型的外交策略向规则导向型的法律方法(from power-oriented diplomatic to rule-oriented legal methods)的转变,新体制表明了趋向“司法化”的显著趋势。新的WTO争端解决体制作为一个统一的整体,先前GATT体制中所存在的“规则选择”(rule shopping)或“法庭选择”(forum shopping)的空间更小了,尽管DSU第1.2条也列举了适用于特别协定的特别规则。DSU第3条强调了WTO争端解决体制的规则导向功能和法律优先性(legal primacy),该条部分规定为:
“...
2 WTO争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适用于保护成员在适用协定项下的权利和义务,及依照国际公法解释的惯例规则澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。
...
5 对于根据适用协定的磋商和争端解决规定正式提出的事项的所有解决办法,包括仲裁裁决,均应与这些协定相一致,且不得使任何成员根据这些协定获得的利益丧失或减损,也不得妨碍这些适用协定之任何目标的实现。
...”
而以“多边体制的加强”(Strengthening of the Multilateral System)为标题的DSU第23条,则强调了有别于那些选择性争端解决制度的WTO争端解决体制的排他性(exclusive)特征。DSU第23.1条规定:“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或损害的情形,或寻求纠正妨碍适用协定之任何目标的实现的情形时,它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。” 更为重要的是,争端解决报告的准自动通过(quasi-automatic adoption)是WTO争端解决机制的重要特征,是另一个有助于该机制“司法化”的因素。在WTO框架下,专家组或上诉机构报告通常被视为将被DSB通过,除非“DSB一致同意不予通过”(16.4,17.4,DSU),即存在所谓的“反向一致”(negative consensus)不予通过这些报告,或者专家组报告被上诉。
另外,除了将以前GATT的实践法定化,DSU还建立了争端解决机构(DSB)来管理这些争端解决的规则和程序。总而言之, WTO中法庭式的(court-like)专家组和上诉审程序,以及争端解决报告的准自动通过,排除了可能的政治阻碍风险。WTO专家组程序和准司法化上诉审程序也将有助于提升争端解决报告中法律推理的质量,而改善的法律质量以及透明度,也必将提升这些报告在地区或国内法庭程序中被考虑的可能性。
二、WTO争端解决机制的基本特征
如上所述,WTO协议中的争端解决体制与先前的GATT体制根本不同。除了争端解决的完整体制以及报告的准自动通过,WTO争端解决机制(DSU)中还引入了其他一些进步。具体而言,与先前的GATT体制相比,WTO争端解决机制最重要的特征和进步可作如下归纳:〖3〗
----签约方建立专家组的权利被正式确认(Art. 6)。
----专家组程序的迅捷的时间框架在各个方面都被明确规定(Art. 12)。
----专家的选任及其能力通过更多的对非政府专家的依赖而有所改善(Art. 8)。
----专家组程序中规定了可以方便争端方寻求和解的中期评议阶段(Art. 15)。
----规定了适当的程序确保其他成员的利益被专家组充分考虑到(Art.9,10)。
----专家组可以向其他私人或机构专家寻求信息和建议,以完善为做出正确裁决所必需的专业技术知识(Art.13)。
----专家组通过对争议事项所进行的客观评估,协助DSB为解决争端而提出适当建议或裁决(Art.11)。
----一个新的争端管理机构(DSB)管理争端解决程序(Art.2),并通过“反向”或“逆向”一致原则自动通过专家组报告(Art.16.4)。
----如果专家组裁定争议措施与适用协定不一致,它可以建议有关成员采取措施以符合协定的要求,并可以进一步建议成员执行有关建议的方式(Art.19)。
----DSB被授权在专家组建议或者裁决作出后的合理期限内及时监督有关建议的执行情况(Art.21)。
----建立了当事方可提出上诉的常设上诉机构,以使专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作出的法律解释受到审查(Art.17)。
三、上诉审程序的引入
之所以说DSU更强调WTO争端解决程序的解释与适用的“规则导向”而非“权力导向”,一个重要因素就是WTO争端解决机制允许上诉机构对专家组裁决进行法律审查。作为对WTO争端解决机制“司法化”的又一贡献,WTO框架中的DSU引入了上诉审程序,上诉审程序是新的WTO争端解决机制的重要组成部分。这是比GATT争端解决机制更为进步的一个最突出特征,也是国际贸易争端解决机制的新特征。DSU明确规定了争端当事方的上诉权,争端当事方有权在专家组报告向DSB提交之前提出上诉。而且DSU第16.4条在授予当事方“上诉权”时,并没有如同许多国内或国际法庭程序中所要求的那样,将这一权利与某些先决条件(filtering device)相联系。
前文已经提及,新的WTO争端解决机制规定了专家组报告的准自动通过规则,而不需要以前GATT体制的多数同意原则。这之所以能被接受,除了增加了专家组“中期评审”(interim review)(Art.15)的规定外,另一个重要因素就是通过由七名独立专家组成的常设上诉机构(standing Appellate Body)对专家组报告进行审查的上诉机制,为可能错误的专家组报告提供了额外的保障(Art.17)。WTO的上诉审议正是由这个为平衡专家组报告的准自动通过而建立的常设上诉机构来进行的。“WTO的常设上诉机构在各方面都可以被视为一个国际法庭(an international tribunal),它是为了根据国际公法框架内的有关规定,就成员之间涉及它们在不同的协议项下的各方面义务的争端的公正的最终的解决,而建立的。这一结论并不能因为没有使用‘法庭’(tribunal)一词而受到质疑,因为如同专家组那样,上诉机构可作出正式的并被该组织[WTO]的有关机构[DSB]所自动通过的报告。”〖4〗
如上所述,引入上诉程序的主要目的是避免专家组法律裁决中的错误,上诉机构的审查 "应限于专家组报告所涉及的法律问题(issues of law)和专家组所作的法律解释(legal interpretation)"(Art.17.6)。这一有关上诉审范围的规定对于上诉机构对上诉中提出的具体问题(specific issues)的处理是非常关键的。就此而言,上诉机构在EC-Hormones(DS26/DS48)中曾裁定:“根据DSU第17.6条,上诉审被限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。专家组所作的区别于法律解释或法律结论的事实裁决(findings of fact),原则上不受上诉机构的审查。诸如关于某一事件在特定的时间或地点是否曾经发生的裁定,就是典型的事实问题。…关于某些特定证据应被适当给予的可信性以及可采纳度(the credibility and weight)(即证据的鉴别(appreciation))的裁定,也是事实调查程序的一部分因此原则上属于专家组作为事实调查者(trier of facts)的自由裁量权(discretion)的范畴。然而,特定事实与特定条约规定的一致或不一致性则是具有法律特征的事项,它属于法律问题。专家组是否已经根据DSU第11条对其审查的事实作出了客观评估(objective assessment),也是一个法律问题,因而如果被适当提出上诉,也属于上诉审的范围。” 〖5〗
上诉机构“可以维持、修改或撤销专家组的法律裁决或结论”(Art. 17.13)。因此它有完全的权力(full jurisdiction)来判定案件的法律价值(legal merits),并且可以用其自己的裁定部分或全部确认或取代专家组的报告。上诉机构也可以只纠正专家组的法律解释并修改专家组的法律结论,而不影响专家组的整体结论和建议。而上诉机构履行的更一般职能则是,在WTO争端中从全体成员的利益出发,确保法律的适当适用和解释。尤其是履行DSU第3.2条所规定的争端解决体制的一般功能,即“保护各成员在适用协定项下的权利和义务,及依照国际公法解释的惯例规则澄清该适用协定的现有规定”。然而,上诉机构的裁决只适用于特定的争议事实,这是与DSU第3.2条的下列规定相符的,即“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。〖6〗
四、WTO争端解决程序
WTO争端解决之所以比GATT机制更有效,一个重要原因是其争端解决的有约束力的时间框架。下面我们就通过一个简单的图表来理顺一下WTO争端解决的基本程序。

磋商(如果60天内没能解决争端成员可以请求设立专家组)[Art.4]
可选择的斡旋、调解和调停[Art.5]
?
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