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公安部关于执行《治安管理处罚条例》若干问题的解释

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公安部关于执行《治安管理处罚条例》若干问题的解释

公安部


公安部关于执行《治安管理处罚条例》若干问题的解释

1987年7月7日,公安部

一九八一年六月十日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定,“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。”根据这一规定,现对执行《中华人民共和国治安管理处罚条例》(以下简称《条例》)中的有关问题作如下解释:
一、怎样运用调解处理?
《条例》第五条规定,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,公安机关可以调解处理。公安机关可以调解处理的违反治安管理的行为,应当符合下列条件:(一)这种行为是由民间纠纷引起的;(二)这种行为是已经构成违反治安管理的行为,虽然情节轻微,但是应当受到治安管理处罚的。
按照本条“可以调解处理”的规定,对这类违反治安管理的行为,公安机关根据情况可以调解处理;调解处理的,不予处罚。是否调解处理,应当从实际出发,以能够达到教育双方,消除矛盾,不再继续违反治安管理为目的。对需要赔偿损失的调解,应当制作调解书。
对不构成违反治安管理行为的民间纠纷和民事纠纷,应当告知当事人向人民法院或者基层人民调解组织申请处理。
二、对一人只有一种违反治安管理的行为能否同时给予两种处罚?
对一人只有一种违反治安管理行为的,除按照《条例》第二十三条、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定可以并处罚款外,只能给予一种处罚。
三、对违反治安管理的行为造成损失或者伤害的如何处理?
违反治安管理行为造成损失或者伤害,需要赔偿损失和负担医疗费用的,公安机关应当填写《赔偿损失、负担医疗费用裁决书》。裁决书式样可由省、自治区、直辖市公安厅、局制定。违反治安管理的人或者被侵害人对赔偿损失、负担医疗费用裁决不服的,可以在接到通知后第二日起二日内向上一级公安机关申请复查一次,上一级公安机关作出的复查决定是终结决定。如果法院以“认定事实错误”而撤销公安机关所作的治安管理处罚裁决的,公安机关应作出撤销赔偿损失、负担医疗费用裁决的决定。
四、赔偿损失和负担医疗费用如何计算?
《条例》第八条规定,违反治安管理行为造成的损失或者伤害,由违反治安管理的人赔偿损失或者负担医疗费用。赔偿的损失费或者负担的医疗费用是指由违反治安管理的行为造成的直接的经济损失,包括:因伤害造成误工的工资和奖金、损失的物品、治伤的医疗费、因伤害看病所乘合理的交通工具费以及公安机关认为应当赔偿的其他损失、费用。医疗费用的赔偿应以公安机关认可的医院所开收据为准,但急诊除外。对应当赔偿的损失费或者负担的医疗费用的数额,公安机关应一次列出。
被侵害人是城镇个体经营者、农民和其他无固定工资收入的人员,需要赔偿其误工收入的,以行为地人均收入为标准按日计算。
五、如何确定精神病人违反治安管理的责任能力?
精神病人违反治安管理后,应当由精神病鉴定机构进行司法鉴定或者由公安机关指定的精神病院进行鉴定,以确定其有无责任能力。无条件作鉴定的,可以根据其病史和调查、走访认定。双方当事人或监护人对公安机关的认定有异议要求进行司法鉴定的,鉴定费用应由提出鉴定者负担。
六、对醉酒人的约束能否使用械具?
根据《条例》第十二条的规定,醉酒的人违反治安管理,在醉酒状态中,对其本人有危险或者对他人的安全有威胁的,公安机关应当约束,也可以直接通知醉酒人所在单位或者家属将其领回看管。约束时以不伤害醉酒人为原则,可以采用约束带(或警绳)等方法,但是不要使用手铐、脚镣等。约束过程中,应当加强监护,一旦酒醒,立即解除约束。
七、一人有两种以上违反治安管理的行为如何处罚?
《条例》第十三条规定,一人实施了两种以上违反治安管理的行为,分别裁决,合并执行。合并执行的,拘留处罚可以超过十五日;罚款处罚可以超过二百元,其中第三十条、第三十一条、第三十二条罚款处罚可以分别超过五千元和三千元;派出所罚款处罚可以超过五十元,但对其中每一种行为的罚款处罚仍不得超过五十元。
八、对违反治安管理的人追究法律责任的有效期限如何确定?
《条例》第十八条规定,违反治安管理的行为在六个月内公安机关没有发现的,不再处罚。如果违反治安管理的行为在六个月内已经被公安机关发现,但行为人未被查获或者行为人逃避处罚,六个月后公安机关将其查获的,仍可以处罚。
九、如何理解违反治安管理行为的“连续状态”和“继续状态”?
违反治安管理行为的“连续状态”是指行为人在一定时间内连续数次实施《条例》规定的同一种性质完全相同的违反治安管理行为。对连续行为的处罚,不适用《条例》第十三条规定的“分别裁决,合并执行”的原则。
违反治安管理行为的“继续状态”(也叫“持续状态”)是指违反治安管理行为实施之后,在一定时间里其行为的状态仍处于持续之中。“持续状态”不仅是违反治安管理行为的持续,而且由违反治安管理行为所造成的不法状态也处于持续之中,如故意涂改户口证件,隐匿文物等。
“连续状态”与“继续状态”的主要区别是:前者行为有时间上的间隔,是在一定的时间内连续实施数个性质相同的行为,特点主要是数个行为;后者行为处于不间断的持续状态,特点是一个行为。
十、如何委托乡(镇)人民政府裁决治安管理处罚?
根据《条例》第三十三条的规定,在农村,没有公安派出所的地方,警告、五十元以下罚款的处罚,可以由公安机关委托乡(镇)人民政府裁决。公安机关委托乡(镇)人民政府裁决治安管理处罚,应当由县、市公安局制作委托书。受委托的乡(镇)人民政府裁决治安管理处罚的程序应当按照《条例》第三十四条的规定执行,但不得采用当场处罚。
十一、如何理解讯问查证的时间不得超过二十四小时的规定?
根据《条例》第三十四条的规定,对违反治安管理的人,适用拘留处罚的,传唤到公安机关进行讯问查证的时间不得超过二十四小时。这一规定是指:违反治安管理的人被传唤到公安机关后,经过讯问和查证,在二十四小时内不能作出裁决的,应当让被讯问人回去,而不是指案件的办结时间。违反治安管理的人回去后,需要继续查证的,可以再次传唤其到公安机关接受讯问,也可以传唤到指定地点或者其住处、所在单位进行讯问。
十二、强制传唤能否使用械具?
根据《条例》第三十四条规定,违反治安管理的人无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的,公安机关可以强制传唤。强制的方法应以能将被传唤人传唤到公安机关为限度,必要时经派出所所长以上负责人批准,可以使用械具。
十三、强制执行能否使用械具?
受拘留处罚的人无正当理由超过二十四小时不到拘留所接受处罚或者抗拒执行的,经派出所所长以上负责人批准,可以使用械具强制执行。
十四、如何将处罚结果通知被侵害人?
治安管理处罚案件有被侵害人的,公安机关可采用书面或口头形式将处罚结果通知被侵害人。
十五、被拘留人无力负担被拘留期间的伙食费怎么办?
在拘留期间,被拘留人的伙食费由本人负担,本人确实无力负担的,可酌情减免或组织劳动代替。
十六、对孕妇或者正在哺乳自己婴儿的妇女能否裁决拘留?
孕妇或者正在哺乳自己一周岁以内的婴儿的妇女违反治安管理的,不裁决拘留处罚,但可以处警告、罚款。
十七、被拘留人在拘留期间是否享有选举权和被选举权?
治安管理处罚不涉及剥夺公民的政治权利问题。因此,在拘留期间,原来享有选举权和被选举权的人,仍享有选举权和被选举权。
十八、对人大代表裁决治安处罚是否要报告人大常委会?
对县级以上人大代表裁决拘留处罚的,应当在执行前向本级人大常委会报告备案;予以罚款、警告处罚的,可以直接裁决,不必报告本级人大常委会备案。
十九、对需要增加罚款的如何处理?
根据《条例》第三十六条的规定,对无正当理由逾期不交纳罚款,需要按日增加罚款的,应由派出所所长以上负责人批准,并在原裁决书中注明,另开具罚款收据。没有正当理由逾期十五日仍不交纳罚款的,可视为拒绝交纳罚款。对拒绝交纳罚款的,经县一级公安机关负责人批准,可以处十五日以下拘留。拘留后仍拒绝交纳罚款的,可以通知其所在单位从本人工资中扣除,或者扣押财物折抵。
二十、对扣押财物折抵的如何执行?
根据《条例》第三十八条规定,对拒不交纳赔偿损失费或者负担医疗费用的,可以扣押财物折抵。公安机关所扣押的财物一般应属本人所有。所扣押折抵的财物要和应交纳的费用价值大体相等,并由信托部门或者工商、税务部门出具作价证明。扣押财物,应当由作出裁决的公安机关负责人批准。
二十一、作出申诉裁决的期限如何计算?
根据《条例》第三十九条的规定,上一级公安机关接受的申诉案件应在五日内作出裁决。五日时限内不包括案卷送达的途中时间以及法定的节假日;上一级公安机关受理的申诉案件,需要到城镇区域以外的地方调查取证的,办案人在途中的时间以及等待证人的时间可以扣除。
二十二、上一级公安机关对申诉案件如何裁决?
上一级公安机关在接到申诉后,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原裁决认定事实和适用法律正确、处罚适当的,维持原裁决。
(二)原裁决认定事实没有错误,但适用法律有错误或者处罚幅度明显失当的,可以变更原裁决。
(三)原裁决事实不清楚或证据不足的,在查清事实或补充证据后,维持、变更或者撤销原裁决。但是,上一级公安机关对原裁决认定事实和适用法律正确的申诉案件,不得以被处罚人提出申诉而加重处罚。
二十三、人民法院裁定撤销的治安行政案件,公安机关能否再予处罚?
人民法院撤销公安机关裁决的治安行政案件,如属于当事人确有违反治安管理的事实但适用法律不当的,公安机关可以重新裁决,按照第一次裁决的程序办理。
二十四、超过五日提出申诉的是否受理?
对治安管理处罚不服、超过五日提出申诉的,不再按治安管理处罚的申诉程序受理,可以作为人民来信来访处理。
二十五、《条例》的溯及力如何确定?
《条例》第四十五条规定,本条例自一九八七年一月一日起生效。对于新《条例》实施前的行为,如果原条例不认为是违反治安管理的,适用原条例;如果原条例认为是违反治安管理的,又是在新《条例》第十八条规定追究时效之内的,按照原条例予以处罚,但是如果新《条例》不认为是违反治安管理的行为或者处罚较轻的,适用新《条例》。


志愿服务立法研究
柏耀平

摘要:志愿服务有其存在和发展的内在价值,由于我国缺乏必要的立法保障,在社会运行中存在很多问题,在全国范围内对志愿服务进行统一立法的时机已经成熟。本文通过对志愿服务的基本特征、社会现状、立法原则和立法建议几个方面对我国志愿服务的立法进行初步探索。
关键词:志愿服务;志愿者;立法;社会保障;合同
中图分类号:D926 文献标识码:A

志愿服务行为是一种是基于道德、良知、社会责任等因素,自愿贡献个人时间和精力,为社会提供服务的无偿行为。志愿服务在我国的现代化建设的进程中具有举足轻重的地位,为我国志愿服务的实践提供法律保障是当务之急。
一、志愿服务概述
志愿服务是人类文明发展到一定阶段的产物,起源于十九世纪西方国家宗教性的慈善服务。二战以后,很多西方发达国家已把志愿服务纳入到本国政府的宏观调控之中,通过一系列的政策制度来规范志愿服务。志愿服务就是志愿者组织或志愿者个人无偿地服务于人民群众生产、生活、安全和其他有利于社会发展的行为。这种行为具有以下几个基本特征:
1、志愿服务的自愿性
志愿者进行志愿服务必须是出于自愿选择,而非受第三人或外界的强制,这样才能使志愿服务与一般的国家机关或社会组织的职务行为区分开来。虽然目前大多数的志愿活动都是由政府或社会组织发动的,但作为志愿者个人而言都是有选择是否参与的权利的。志愿服务不能作为一种义务而强加于任何社会成员。因此,自愿性是志愿服务区别其他社会行为的首要前提。
2、行为的无偿性
志愿者活动的动机是非营利趋向的,不以物质报酬为目的,明显区分于追求个人利益最大化的经济行为。这就保证了志愿服务的本质是奉献社会、服务社会。我国部分地区将志愿者提供的志愿服务的时间和内容都登记在“储蓄存折”上,并一等量的免费服务为回报。这实际上体现了一种劳动服务关系,将有形的劳动从时间和空间上分离开来,是一种变相的有偿行为,不应该作为志愿服务立法的调整范围。
3、志愿服务的社会性
志愿服务体现的是一种人与人之间的社会关系。它不是存在于个人生活的私人领域,而是在一定的公共空间和特定的人群当中进行他助或互助。公共福利和社会公益是志愿服务的价值目标,也是衡量志愿服务的社会价值性和有用性的评判标准。
4、志愿服务成本的自给性
志愿服务必须是运用自己的知识、时间和精力,服务成本个人化,但不排除必要的社会协助以维持志愿服务的有效开展,这体现志愿服务的本质是一种自我奉献。
志愿者就是自愿地为社会和他人提供服务和帮助的人,是志愿服务宗旨和目的的实现者,是志愿服务的行为主体。志愿者组织是从事志愿服务的公益性社会组织,包括志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务队等等。随着志愿服务进一步规范化,志愿者组织将使用统一的名称,它是一个相对稳定的社会组织,是志愿服务的名义主体,志愿者在参与志愿服务时必须以所在志愿者组织的名义进行。没有参加志愿者组织的志愿者不在立法的调整范围之内。
二.我国志愿服务现状
1993年底,共青团中央决定实施中国青年志愿服务。同年12月,2万多名铁路青年率先打出了“青年志愿者”的旗帜,从那一刻起,中国的志愿服务事业走上了发展之路。1994年成立中国青年志愿者协会,到2000年,已经形成了全国性协会、36个省级协会和2/3以上的地(市)级协会及部分县级协会组成的志愿服务组织管理网络,青年志愿者成为我国志愿服务的主力军。全国累计已有8000多万人次的志愿者向社会提供了超过40亿小时的志愿服务.[1] 我国的志愿服务起步较晚,但其发展很快,目前已具相当规模,对促进社会文明、增进人民福利、促进经济发展等方面起着越来越重要的作用,并受到国家及各级政府的高度重视。由于我国的志愿服务尚处于初级阶段,各项规章制度还很不健全,志愿服务的顺利开展受到种种限制,志愿者的合法权利不能得到保障。大致可以概括为以下几个方面:
1、志愿者与服务对象之间的关系不明确
在参与社会服务时,志愿者与服务对象之间的权利义务关系不明确主要表现在以下两个方面:第一,服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而滥用,如在2001年杭州西湖博览会上,有些公司让志愿者干活到晚上10点钟才让其回家;[2]第二,有部分志愿者把志愿服务当作是对他人的一种施舍,影响到服务态度。志愿服务作为社会公共资源,不能被一部分人作为无偿劳动力而独占,志愿者的劳动和人格应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。
2、志愿服务的规范性程度低
我国志愿服务尚处于初级阶段,相应的法律法规较少、效力等级低,都是地方性法规,而且原则性的东西多,可操作性不强,从而导致志愿服务具有很大盲目性、随意性和无序性。志愿者往往是没有通过专门的培训直接上岗,在很多情况下缺乏相应的专业知识或技能,这不但影响到志愿服务的质量,而且可能危及到志愿者的人身安全,特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务。
3、志愿者组织缺乏必要的经费
目前,我国志愿者组织的经费主要是通过会员交纳一定的会费以及社会的捐助,经费来源不稳定,并且严重不足。志愿者在参与社会服务时,自己要承担全部的费用,这不仅也使志愿者的权利难以得到保障。尤其是当志愿者在为社会提供服务时,由于不可抗力的原因或者由于意外事件,造成人身伤害或财产损失,应该由谁来承担补偿责任,是值得重视的问题。如可可西里丧生的两位环保志愿者,其家属应从哪里得到这笔应得的抚恤金呢这是一个及待解决的现实问题。
4、社会上对志愿者不理解不支持的现象比较严重
很多志愿者在参加志愿服务时遭到了单位和家庭的反对。一方面是由于单位从本单位的局部利益来考虑,担心人才流失;另一方面也是由于缺乏法律政策的保障,很多志愿者由于参与了一段时期的志愿服务,从而错过了晋升、分房、评职称的机会,甚至是连工作也没了,这无疑使有志于志愿服务的人热情锐减,思想上有顾虑有包袱。[3]
以上种种现象严重损害了志愿者的基本权利,影响了志愿者的服务热情,严重影响了志愿服务的发展,不利于志愿者队伍的发展壮大。要解除志愿者的后顾之忧,要提高志愿服务的质量,使志愿服务走上有序的发展道路,立法无疑是最有效的手段。
三、志愿服务立法原则探析
1、有条件的社会共同责任原则
在现代社会环境中,所有的社会成员都面临着疾病、年龄、失业、环境恶化等多方面的社会风险,并因这些社会风险给生活带来了不舒适,并因这些社会风险产生的原因在很大程度上是由社会因素引起的,对社会成员的生存和生活造成了威胁。这种风险完全由个人来承担是不可能的,也是不公平的,尤其对社会弱者。这就需要全体社会成员相互帮助,有条件地共同分担社会风险。因此,具有一定行为能力的社会成员都有参与志愿服务的义务。通过强制性的社会立法,使全体社会成员都成为志愿服务的参与者和受益者。社会风险在一定条件下由全体社会成员共同承担。通过对部分社会成员的特别保护来达到对全体社会成员的共同保障。[4]从而维持社会的稳定,推动社会的全面进步。
2、志愿服务的水平与我国的国情相适应
西方发达国家志愿服务的起步较早,程度较高,各项规章制度也比较完善,而我国的志愿服务从上世纪90年代才逐步发展起来的,还处于初级阶段。因此对我国的志愿服务的立法必须立足国情,与我国的经济发展水平相适应。立法要确定的服务对象、服务项目无不受经济发展水平和国情的制约。现阶段我国东西部地区的经济发展极不平衡,人力资源的分布也很不均,生态环境十分脆弱,生物多样性锐减等等,无不制约着我国经济发展和社会进步。我国的社会保障虽然取得了举世瞩目的成就,但资金不足、效益不高等一系列问题使得我国的社会保障体系还存在很多缺陷。我国的志愿服务应立足于国民经济的发展、公共福利的提高和社会的可持续发展。
3、坚持社会公平与提高经济效益兼顾原则
当前我国志愿服务的主要对象是残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员,即社会弱者。[5]为社会弱者提高生活上的帮助、科技方面的支持,使特殊困难的社会成员重新面向生活、走上社会。在一些西方发达国家,社会保障制度比较完善,但高福利制度体现了形式上的“公平”却牺牲了经济效益。志愿服务要为社会弱者“造血”,而不是“输血”,防止社会弱者过度依赖社会劳动者。同时,国家应对志愿者采取一定的鼓励政策,为其工作、生活等方面提供一定的优惠措施,给志愿者一种道义上的补偿,实现社会正义的动态平衡。
四、关于志愿服务立法的几点建议
1、建议把志愿服务纳入社会保障体系
我国目前的志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性,在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。不少欧美发达国家已把志愿服务纳入到本国的社会保障体系之中,可以为我国的立法提供借鉴。社会保障是为了缓和经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配不公平而设计的一种社会再分配方案。[6]社会保障作为现代国家法体系的重要组成部分,其主要的义务承担者是国家,但国家并不是唯一的义务角色。除此之外,社会及其成员也负有使每一位社会成员“继续生存下去”的责任或义务。[7]社会福利是社会保障的一个重要组成部分,是国家和社会为保障和维持社会成员一定的生活质量,满足其物质和精神的基本需要而采取的社会保障政策以及所提供的设施和相应的服务。[8]社会福利是以提高公民生活质量为目的的社会保障制度,特别是着眼于保障妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体的基本生活,改善这些社会群体的生活状况。[9]志愿服务以扶贫济困为主题,以社会困难群体为主要扶助对象,而社会困难群体主要是社会弱者。《山东省青年志愿服务规定》第五条,青年志愿服务的重点对象是社会弱者,即残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员。由此可以看出,志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处,为志愿服务纳入到社会保障体系之中,作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次,我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题,[10]社会保障体系还很不完善。在市场经济条件下,竞争机制所形成的优胜劣汰必然会造成部分劳动者推出劳动岗位,从而使其本人和家庭因失去收入而陷入危机。社会经济领域按利益最大化的原则运作,不能完全顾及到社会弱者的利益。政府保证的是公民普遍权利,从最普遍意义上关怀公民的现实生活,不可能照顾到公民生活的方方面面。于是市场机制和政府机制之间出现了一定的“剩余空间”。[11]这些都需要志愿服务来满足社会弱势群体在物质文化方面的需求。志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量,为生活苦难的群体提供社会服务,无疑给社会保障注入了新鲜血液,必将对我国多层次达的社会保障体系的完善作出积极的贡献。再者,现阶段我国的志愿服务的一个突出问题就是资金不足,这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的,主要由国家和社会来负担。将志愿服务纳入到社会保障体系中,由国家财政支助志愿活动,必将推动我国志愿服务蓬勃发展。
2、明确志愿者组织的法律地位
《广东省青年志愿服务条例》把青年志愿者组织定性为社会团体法人,以明确志愿者组织的法律地位。笔者认为这种定性具有不合理性。社会团体法人作为法人的具体类型必须满足法人的一般构成要件,其中最重要的一点就是要有必要的财产或经费。[12 ]这是法人作为独立的民事主体、独立进行各项民事活动,独立承担民事责任的基本前提。所谓必要是指法人的财产或经费应与法人的性质与规模等相适应,能保证法人这一主体在社会中独立有效运营。[13]目前,我国志愿者组织存在和发展的最大问题,就是资金严重缺乏,并且来源很不稳定。志愿者组织主要依靠会员交纳会费和社会各界的捐助来获得资金。这种途径获得经费的与志愿者组织参与的社会服务的性质、范围和规模是极不相适应的,远远满足不了志愿服务顺利开展的需要。因而志愿者组织不具备开展活动、承担责任所必需的经费,是不符合社会团体法人的构成要件的,因而志愿者组织只是一种公益性的社会组织。
志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织,非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的,这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因,尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。笔者认为志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用,但这种费用不能分配给志愿者,以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展,这并不影响志愿服务的非营利性这一基本特征。其次,志愿者组织只是一个中介机构,是名义上的主体。志愿者才是志愿服务真正的参与者,是实际上的行为主体。比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用,但参加科技扶贫、环境保护等公共性的活动就不能收取费用。
当前我国志愿服务的组织机构十分混乱,没有统一的名称。有志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务营、志愿者服务队等等,很不规范。应该对志愿者组织的名称进行统一规定,便于管理和开展活动。笔者认为,现阶段我国的志愿者组织应该由共青团统一组织和指导,因为共青团有一套强大的服务组织网络,并且志愿者行动最先由共青团组织开展起来,长期以来积累了丰富的经验,具有强大的凝聚力和号召力。
3、建议设立志愿服务储备基金
志愿者参与的服务都是自愿无偿的,没有通过活动赚取利润,不能通过内部机制解决志愿者组织的活动经费问题。志愿者参与培训、开展活动都需要大量的经费,尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大财产损失和人身伤害后,如何去保障志愿者及其家属的合法权益?志愿者组织经费不足,民事责任能力严重缺陷。最近可可西里的环保志愿者出现人身伤亡后,志愿者组织根本无力承担责任。就此,笔者认为国家和政府有必要为志愿服务设立专项储备基金,解决志愿服务的资金短缺问题。专项基金由国家或政府财政开支,并由专人负责统一使用。志愿服务归入社会保障体系,由国家提供必要的财政支助,必能使志愿服务有效的开展下去,发挥更大的社会效益。
4、由志愿者组织为志愿者提供相应的人身保险
天有不测风云,人有旦夕祸福。天灾人祸不期而遇给人以致命的打击,使人生活恐惧不安,使家庭陷入困境,生活难以为继。志愿者在参与社会服务,尤其是一些带有很大危险性活动如环境保护、抢险救灾、维护治安等。这种危险不是个人能承担的,只能由国家或社会来分担。社会保障就是通过国家的介入,聚集社会力量、保护社会成员的生活安定[14]。志愿者在参与志愿服务时,也应将其纳入到社会保障法的保护范围。社会保险是社会保障的主要内容,以存在不确定的危险为条件,以志愿者提供的各种服务的性质来看,为其提供相应的保险具有必要性。志愿服务具有无偿性,在志愿服务时主要威胁到志愿者的身体健康(如身体的伤害),甚至是生命安全,志愿者组织应当根据服务的内容为志愿者提供相应的人身保险,在志愿者确实发生意外事故或造成重大财产损失时,能获得相应的补偿或赔偿,达到切实保障志愿者的各项权益的目的。为志愿者提供相应的人身保险并不与设立专项储备基金矛盾,前者是社会对志愿者的意外损害进行补救,而后者是解决志愿者组织内部的责任分担问题。通过两种保障机制的共同运作,使志愿者的权利真正落到实处,必将极大的提高志愿者的积极性。
5、明示志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系
在社会调查过程中,存在一个不容忽视的社会现实,即在志愿服务时,志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系不明确。尤其是在环境保护,维护治安等公益事业方面,志愿者的服务对象有很大一部分是国家的有关机关或职能机构。当志愿者参与这种志愿服务时,可以享有哪些权利,应当履行哪些职责是一个值得探究的问题。比如志愿者协助交通警察维护交通秩序,对违规人员是否有行使处罚权,在执行任务时能否擅离工作岗位等,其不当行为又应当如何追究责任,这一系列的问题都有待于进一步明确。笔者认为,志愿者在提供志愿服务时,志愿者组织可以和服务对象通过契约的形式,将其中的权利义务关系加以明确化,以便志愿者更好地服务社会。

美国民事诉讼费用制度及其对我国的启示

周成泓

美国是一个移民国家,其先民多是为了逃脱暴政的压制而来到美洲大陆的,故而他们十分强调自由和自治,1787年通过的美国宪法即体现了这一精神[1]。美国的民事诉讼制度是以美国宪法及其所体现的价值与理念为基础的,它赋予并保障了了美国人民接近司法的权利,作为民事诉讼制度的一个组成部分,其诉讼费用制度自然也较为强调诉讼费用的诉权保障功能。
与其他国家的民事诉讼费用的构成不同,美国的民事诉讼费用包括审理费用(costs)[2]和律师费(fees),以下分别对其进行阐述。由于美国是一个联邦制国家,联邦及各州的法律均不相同,本文的论述以联邦法律为主,兼及一些州法。
一、审理费用的范围、征收标准及其负担
(一)审理费用的范围
根据《美国联邦民事诉讼规则》(以下简称)第54条第4款之规定,当事人在联邦法院进行诉讼应交纳的审理费用包括以下几种:(1)起诉时应支付的案件受理费。此项费用在性质上与我国的案件受理费相同,具有国家规费的性质。(2)因庭外录取证言和庭审速记而支付给法院记录员的费用。此项费用与我国法院和当事人在诉讼过程中实际支出的费用相似。(3)出庭证人的费用。由于美国采取当事人主义诉讼模式,一般情况下,证人由当事人自行传唤,相应地,证人出庭作证所发生的费用也由传唤该证人的一方当事人自行偿付;当法庭根据当事人的申请或者依职权主动传唤证人时,证人出庭作证的费用可以作为审理费用的一部分,按照诉讼费用分担的原则确定由某一当事人或当事人共同负担。(4)胜诉一方当事人在诉讼中支付的诸如文件费、复印费等小额费用也可以作为审理费用而获得补偿。(5)执行官、法庭任命的专家和翻译人员的费用也应记入审理费用之列。
在美国,律师费一般不能纳入诉讼费用,而是由双方当事人分别负担,这被称为“美国规则”。当然,该规则也存在例外,根据《规则》第54条第4款第2项的规定,当实体法确定这种费用的补偿构成损害赔偿金额的一个组成部分时,可以通过协议的方式提出律师费用的请求,即在这种情况下,律师费可以作为诉讼费用的一部分。符合这些条件的案件大多是一些涉及民权或其他社会问题的案件。
另外,根据《规则》第54条第4款第1项的规定,对美国政府及其官员和机构提起诉讼的费用,只能在法律允许的范围内才能由对方当事人负担。美国确立这一制度,是出于给官民关系中的公民个人提供特殊保护,在政府与个人之间发生纠纷时,鼓励公民个人起诉,以实现司法权制约行政权、防止行政权扩张之目的[3]。
(二)审理费用的征收标准
同其他国家一样,美国的审理费用也是根据费用的不同种类而采取不同的征收标准的。具体如下:
1.案件受理费
在美国,联邦政府对诉讼提供巨额财政补贴,法院只收取微不足道的费用,审理案件的成本几乎全部由政府负担。此外,为体现司法低廉原则,联邦法院不是按照案件的争议金额或者诉讼标的征收案件受理费,而是按案件件数收取固定的费用。1999年联邦地区法院每个案件的受理费为150美元,联邦上诉法院每个案件的受理费为100美元,联邦最高法院每个案件的受理费则为300美元[4]。之所以上诉审采取较低的收费,而联邦最高法院收取的受理费较高,是因为在美国,二审上诉是当事人的一项基本诉讼权利,法律并不限制当事人的上诉权,相反为了给当事人充分的司法救济,鼓励当事人上诉,而向联邦最高法院上诉不是当事人普遍享有的权利,为了节约司法资源,一般限制当事人向最高法院上诉。
2.向法院书记员给付的费用和部分当事人费用
向法院书记员给付的费用和部分当事人费用,一般情况下按实际支出数额予以征收,但以合理需要为限。至于何为合理需要,由法院以自由裁量权决定,对于法院的决定,当事人不服的可以提出异议,然后由法院书记员以非正式听审的方式加以决定。
3.证人出庭费用
当事人支付给证人的出庭费用的数额,由法庭根据实际情况决定。对此,《美国联邦证据规则》第706条(b)(2)项规定,指定的专家证人有权在法庭允许的数额内获得补偿。在刑事案件和根据宪法第5修正案包含此类补偿的民事诉讼中,补偿金在法律规定的款项中支付,在其他的民事案件中,补偿金将由当事人根据法庭确定的比例和时间支付,法院按照与确定其他费用的方式相似的方式做出具体决定。
(三)审理费用的负担
由于在理论上,审理费用通常被认为是败诉的固有后果,是对不当增加审理费用及不当延长诉讼的抑制策略,故《规则》第54条第4款第(1)项规定,除美国制定法或该规则明文规定以外,只要法院不做出别的命令,律师费以外的费用当然补偿给胜诉方当事人。但是以下两种情况一方当事人虽然败诉,但败诉方并不一定承担诉讼费用:(1)对美国政府及其官员和机构提起诉讼的费用,只在法律许可的范围内才能由对方承担;(2)宪法第5修正案所涉及的民事案件中,证人和专家证人的出庭费用从法律规定的款项中支付。其中,第一种情况下的费用应在接到通知的1日以后由书记官评定;对评定的费用,如果当事人在5日以内提出申请,法院应对书记员的处分行为进行审理。
共同诉讼人败诉、当事人部分胜诉部分败诉时审理费用如何负担,对此《规则》没有做出规定。不过按照一般法理,此时的审理费用负担应当按照双方的实体责任按照比例进行分担,但是因某一当事人自身的过错而引发的费用,应当由该当事人自己承担。另外,合同当事人可以约定发生诉讼时分摊律师费用的条款。据此,当事人可以订立合同约定,在就合同发生纠纷时,胜诉人可以追索可能判决的损害赔偿以及律师费。
二、律师费用
(一)美国规则
按照《规则》第54条第4款第2项之规定,律师费用一般不计入诉讼费用,不能从对方处得到补偿,而是由当事人分别承担各自的律师费,这种律师费的负担方式被人们称为“美国规则”。美国法律将律师费作为诉讼的附属事项而与诉讼标的区分开来,除非法律或者规则另有规定,它是不能得到补偿的。关于“美国规则”的确立理由,有学者认为,诉讼是十分不确定的,当事人不应仅仅因为起诉或进行辩护而受到惩罚,如果律师费实行败诉者负担原则的话,穷人就会因为害怕一旦败诉的话就要承担对方的律师费而不敢起诉以维护自己的权利;此外,时间、花费以及证明何为合理的律师费也会给司法当局带来沉重的负担。在上述两个理由中,前者是主要的理由。在大多数人身损害案件中,原告无力负担己方的律师费,而是依靠风险酬金才使诉讼得以进行。许多原告也会仅仅害怕负担高昂的律师费而不敢起诉,即使这种风险较小[5]。除此以外,另有学者认为,对抗制、陪审团审判以及挑选法官的程序使得美国的诉讼较之以世界上任何其他国家来说,更为昂贵和难以预料,也是致使美国采取该规则的重要原因[6]。
(二)美国规则的例外
1.法定的例外
有180多部联邦制定法和4000多部州制定法规定可以对律师费进行补偿。大多数这类法律的理论根据是,律师费由败诉方负担能够激励当事人起诉从而更好地执行法律。但是不同立法的具体规定是不同的,其理论基础也不相同。
2.恶意诉讼的例外
在恶意诉讼中,法庭可以对律师费的偿付做出裁定,这种偿付是对不当诉讼行为的惩罚。上述裁定也可以对律师做出,其典型案例是Railway Express Inc.v.Piper一案[7]。在该案中,律师未经其当事人同意就提起一桩集团诉讼,并且没有对对方当事人的书面质问书进行答复,就代其当事人做出书面笔录,提出案件摘要书,并且无视法院的各种命令,等等。
3.藐视法庭的例外
对故意违反法庭命令的当事人,法庭可以确定由该当事人负担律师费。不过,做出这种裁定属于法院的自由裁量范围,当事人并没有要求得到律师费补偿的权利。
4.合同的例外
法院可以对合同中的律师费条款进行强制执行,比如加利福尼亚州、俄勒冈州以及华盛顿州的法律就规定,任何合同,只要规定律师费由一方当事人负担,则任何一方当事人都可以要求对方就其所支付的律师费予以补偿[8]。
5.家庭法的例外
通常法院会在离婚案件中做出律师费的裁定,配偶一方可以将律师费视为各自所得财产或者是抚养孩子以及支持不能独立生活的另一方之费用的一部分而予以支付。一些州还就家庭案件中的律师费裁定的程序做了规定,例如,伊利诺伊州的法律指示法庭,当认定配偶一方有足够的财力支付律师费而另一方支付不起律师费时,法庭可以做出中间律师费裁定,以使起诉方能够充分地行使诉讼权利。
6.附属诉讼的例外
当被告错误地使原告卷入附属诉讼时,原告可以被告要求偿付其为进行该诉讼所花费的费用(包括律师费),这方面的典型例子是恶意告发。不过,也有学者认为,“附属诉讼”属于用词不当,因为任何附属的法律费用均是可以得到补偿的,补偿的途径也不只是诉讼一途,还包括协商等[9]。
7.私人首席律师(the private attorney general)的例外
在Alyeska一案中,法官拒绝适用司法创制的私人诉讼促进公共政策的例外规则,但是该案的裁决对由州法调整的诉讼请求(state claims)不予适用。好几个州基于私人首席律师理论规定了律师费补偿制度,它们绝大多数属于州宪法上的请求,不过,也有不少州明确表示拒绝这样做[10]。
8.共同基金(the common fund)例外
当某个案件创设了一个其他人也可享有的共同基金,原告及其律师有权得到律师费补偿。反托拉斯法授权原告有得到律师费补偿的权利,防止消费者欺诈法大抵也是这样规定的,不过其理论基础不是律师费裁决理论。在这些共同基金案件中,律师费从当事人应付给集团的诉讼请求金额中进行扣除。律师费由集团而非当事人支付,集团律师可以从共同基金中支付律师费,即使该项请求并非由关于律师费裁决的法律所规定。
(三)律师费的单向转移
律师费的单向转移是指,仅仅胜诉的原告有权获得律师费补偿,而胜诉的被告方没有这个权利。这方面的联邦法上的例子有反托拉斯法和公平劳动条件法等。而一些州法规定所有胜诉的原告均有权得到律师费补偿,但是仅仅在恶意诉讼案件中胜诉方被告才有权获得律师费补偿,其典型例子是德克萨斯州的防止欺骗交易法,该法规定,当诉讼在法律上或事实上没有理由,或者出于恶意而提起,则被告有权就律师费获得补偿。此外,一些州法表面看起来是中立的,但却朝着有利于原告的方向进行解释。这方面最著名的例子是有关人权方面的法律,比如,防止雇佣歧视法规定,法院可以基于自由裁量权做出对胜诉方当事人予以合理的律师费补偿的裁决。
为何当法律对胜诉的各方持公允态度,而法院的裁决会如此地不相同呢?对此,法院的回答是,胜诉原告维护的是联邦政策,败诉被告是被判决的犯错者;但是胜诉被告保护的只是他们自己的利益,而败诉原告并未做错什么,法院担心赋予胜诉被告以律师费补偿权会抑制原告提起无懈可击以外的其他诉讼。
律师费单向转移制度集中体现了美国鼓励诉讼的政策。如果原告必须支付己方的律师费,他们就能负担得起那些虽然有价值但却并不经济的诉讼。因为他们能够获得所有的赔偿,而不是只获得除去了律师费之后的赔偿,此外,如果情况变糟,他们也不必过于担心责任问题。
(四)胜诉酬金
胜诉酬金(contingent fee)是律师与当事人之间关于律师报酬的协议,按照这种协议,律师在准备和出庭陈述方面投入必要的时间,律师的报酬为当事人将来可能取得的款项的一部分。在美国,人身伤害赔偿案件一般都使用这种协议[11]。过去的普通法认为胜诉报酬协议是无效的,其理由是它是支持诉讼之人与请求权利人之间分享诉讼成果的一笔交易,不当地促进了他人的诉讼,并且这种协议还是经济性的发动、支持他人在法庭上或在别的场合进行争吵——而这些行为均被过去的普通法认为是犯罪。
在当今美国,胜诉酬金一般被认为是有效的,但是在一些情况下,法院也可能宣告此类协议无效,比如离婚案件,其理由是胜诉酬金协议会不恰当地推动离婚。在City of Burlington v. Dague 一案中,最高法院驳回了或然增加的补偿额。最高法院裁定道:或然增加的补偿额与胜诉方当事人的要求不相符合,因为这不过是当事人就其败诉支付律师费的一种掩盖方式;最高法院还驳斥了认为或然增加的补偿额实际上是对律师诉讼风险的一种补偿的观点[12]。