“中正慎罚”观念的高扬——包拯法律思想述评之一
作者：敬元沭 2004年07月23日
绝对君主集权的封建司法制度至有宋一代已臻于完备，然具讽刺意味的是，千年的封建帝国到这时已是积贫积弱，盛况难再。生于其时的包拯负命于纷乱危艰之世，在司法实践中哀矜庶戮之不辜，拯冤民于缧绁；愤诉恶贵之恣行，申中正于皇天，其迹昭然。从法律思想史的角度观包拯诸多奏议，我们深感包拯对传统的‘中正慎罚”观念的尊奉和发展，甚而可以说，对“中正慎罚”观念的高扬是包拯法律思想最显明的特征。以下就对此试加评述。
一
“中正慎罚”观念的提出始自作于西周穆王时期的《吕刑》。《吕刑》的制定者认为，判断刑罚的祥、虐，完全视其在司法实践中“中正”与否，“中正”则祥，偏颇则虐；“慎刑”、“慎罚”，刑当其罪、罚当其幸是“祥刑”的关键。“中正慎罚”观念的影响及于后来中华法系的形成，为儒家“为国以礼”的封建统治理论提供了历史依据。
通过科举踏入仕途的包拯久受儒家“礼治”思想的熏陶，深知“民者，国之本。财用所出，安危所系”(《请罢天下科率》) ① 的道理。他从绝对维护封建皇权统治的立场出发，企望通过对“中正慎罚”观念的高扬来调和并消弭统治者与平民之间的矛盾，以消除导致社会纷乱的不安定因素。为此，包拯根据时代的特点和现实的需求，对传统的“中正慎罚”观念作了较多的阐发，并在实践中身体力行，使这一理论得以丰富的发展。
慎行法令、法存划一的立法观，是包拯高扬“中正慎罚”观念的第一体现。 如众所知，中国封建司法制度的重要特点之一便是君权至上，君主独揽立法、行政、司法大权这种状况在绝对君主集权已发展到完备形态的宋代更是趋于极端，“敕律并行”乃至“以敕代律”的现象便是这时代的产儿。在立法上，宋初虽然因袭唐五代的律、令、格、式，却已开始以敕作为随时损益的手段。自宋太祖时窦仪等人编《建隆新编敕》与《宋刑统》并行天下，其后编敕不断增多，敕逐渐取得律的地位。编敕的盛行固然有助于强化君主集权，防止割据势力的复辟，但“口衔天定”、“言出法随”的主观随意使各级司法官吏援引不及，无所适从，使百姓不明法禁所在，动辄获罪。这种状况在仁宗时期已很严重，作为亲历司法实践的包拯目睹许多案件处置不当常常怀有深憾，痛心不已。他深知执法要合乎“中正”就必须首先从立法着手，只有颁布的法令合乎“中正”，顺乎情理，执法的“中正”才成为可能。为此，他屡次上书，祈请仁宗慎行法令，救补时弊。
首先，包拯认为法令是固国之本，颁行法律务必要慎重。庆历七年，旱魔肆虐，山泽之间而多有乱起。时包氏自京奉转运使移任陕西转运使，沿途所见，令其骇然，他深感亢旱之灾不足惧，足惧者乃“人知法令之不足信”(《上殿札子》)。在他看来，“法令者，人主之大柄，而国家治乱安危之所系焉，不可不慎”(同上)。只有慎行法令，取信于民，则祸乱易平，天下易治，如其所云：“法令既行，纪律自正，则无不治之国，无不化之民，在陛下力行而已”(同上)。相反，如果立法轻率，法令无常，致使官无法纪，民无规矩，就会造成“狡吏得以为奸，无所畏惧”(《论内降》)，猾民得以作恶，无以震慑。如此，则污吏难绝，盗贼难平，天下难治。为此，他屡次陈情要求殿上“今后朝廷凡处置事宜，申明制度，不可不慎重。或臣僚上言利害，并请先下两制集议，如可为经久之制．方许颁行”(《论诏令数易改》)。言语中隐露出他对于“以敕代律”的不满，表达出他要求通过“两制集议”的程序慎重立法的政治主张。
其次，包拯主张国家法律必须保持相对的稳定性，切忌随意废止追改。封建帝王“以敕代律”，随其主观意志的朝令夕改难以避免，这就给执法者带来困惑，使众百姓无所适从。这种情况在嘉（礻右）年间，随着仁宗的年迈昏庸而日趋严重。包拯时任权御史中丞兼理检使，他目睹此况，据理力谏；“臣窃见朝廷凡降诏令，行之未久，即有改张，故外议纷纭，深恐于体不便……缘累年以来，此弊尤甚；制敕天下，未逾月而辄更；请奏方行，又随时而退改。民知命令之不足信，则赏罚何以沮劝乎?”(《论诏令易改》)他认为只有“法存画一，国有常格”方能取信于民，行道天下。这种对君主露骨的非议，显现出包拯已经认识到造成当时法令紊乱的根源是君主的“诏令易改”，表露出他期求以“律”(不是以“敕!”)治天下的政治意愿。
由此可见，包拯坚决反对有违“中正”原则的“以敕代律”和“诏令易改”，期图通过慎行法令和“法存画一”来维护法律的公正，从而实现其“中正”立法的政治理想。这种立法观的提出，在“敕律并行”、律令混乱的宋仁宗时代，显然具有进步意义。
二
务德慎刑，明正赏罚的礼治观，是包拯高扬“中正慎罚”观念的第二体现。
以德化民，以刑惩恶是历来统治者维系天下的两手，以德作为政治思想的中轴原乃周公旦的发明，然后来的法家却力主轻罪重罚，所幸几个暴君的淫威横施在统治实践中均遭败绩，这就促使孔子为政以德、先德后刑的思想逐渐成为正统的统治理论。从此，外儒内法、德主刑铺的礼治思想浸透历代士大夫的心田。包拯务德慎刑思想的形成显然因于此。但是，我们又不能视包拯的礼治观是对传统的儒家“慎罚”观念的简单承袭，因为在中国这个重传统、尊圣贤的国度里，借圣言以抒己见、借复古以求创新已是司空见惯，便何况包拯是位直面现实、奉行儒家人世哲学的实践家，空发旧论恐非其个性。对此，我们只要对宋初的刑罚略加考察便不难发见。如众所知，宋代统治者为强化集权、镇压反抗计，进一步强化了司法镇压的措施，具体表现为仁宗嘉（礻右）年间实施的重法地法（以开封府诸县为重法地，犯罪者加重处罚）以及肉刑的复活与附加刑的施行，如仁宗年间“凌迟”刑的恢复，腰斩、钉、剐、磔、枭首和断腕等法外刑的普遍使用，毕现出宋代刑罚的极端残酷。包拯于此深感忧虑，多次廷谏要求以德化民，慎用刑罚，他指出：“且治平之世，明盛之君，必务德泽，罕见刑法……王者亦当上体天道，下为民亟，故不宜过用重典，以伤德化，昔暴世法网凝密，动罹酷害，下不堪命，卒致溃乱。《老子》曰：‘其政察察，其民缺缺；其政闷闷，其民淳淳。’臣愿圣明鉴于此言而无忽焉。”（《请不用苛虐之人充监司》）他极为痛恨那些“刻薄好进之吏”滥用重刑使得民怨累积，终致乱生，主张通过道德的教化使百姓明礼义，知廉耻，从而达到扶正世风，减少盗贼的目地。即使是对于已经犯罪的人，他亦主张只要“情非重犯，咸许自新，后或不悛，必置于法，庶使悔过之人免负终身之累。”（同上，第二章）这种务德慎刑的礼治观显然包含着对宋代刑罚威胁主义的严厉批判，只是囿于君臣之道而隐曲道出罢了。
赏罚不滥、中正执法是包拯基本的执法观，亦是他力行实践的重要方面。本来，《吕刑》提及的“中”或“中正”就本作“公正”和“适度”解，包拯对此意作了偏重于司法实践的进一步发挥。首先，他主张赏罚要适度，做到不过不滥，他指出：“赏者必当其功，不可以恩进；罚者必当其罪，不可以幸免。邪佞者虽过必黜，忠直者虽远必收。”（《上殿札子》）。在这里，他强调一个“当”字，这是针对当时朝廷经常滥赏重罚、赏罚不当而言的。嘉（礻右）三年，他鉴于当时宫中内侍过多、优崇过份的状况，特上疏请求裁抑。疏云：“臣伏（者见）先朝实录，窃见真宗皇帝因对辅臣言及前代内臣‘恃恩恣横，蟊政害物，朕常深以为戒，至于班秩赐与，不使过分，有过未矜贷，此辈常以畏惧。’……臣窃见近年内臣禄秩权任，优崇稍过，恐非所以保全之也。以陛下英明神断，有罪必罚，此辈或不敢为大过。”（《论内臣事》）在他看来，对有功者的赐赏如过分，就会减低激奋之功；对获罪者的罚惩若过滥，亦会失去警诫之效。赏德罚罪只有持中适度，方可使群臣百姓“立功乐于自奋”，惧法而不敢逾矩。而这持中适度的把握，便是执法者的“治道”所在。其次，包拯特别强调中正执法，尤其主张对贵族、官吏违法犯禁严惩不贷。虽然要求执法中正的始作俑者并非包拯，但他对此的高扬却有着特定的时代内涵。当时，“刑不上大夫”观念的普遍存在和许多官吏的相互庇荫，造成的是封建政治的极端腐败和官民在法律上极度的不平等。对草芥平民的动辄问罪，滥施酷刑使得冤狱遍于国，冤民号于野，而那些“贪猥之徒”却“巧图财利，冒犯禁宪”（《请重断张可久》），逼民沦为“盗贼”，严重地危及了封建社会秩序的稳定。为此，包拯强烈主张要用法律手段去抑制宦官贵戚的特权，严惩贪官污吏：“今后应臣僚犯赃抵罪，不从轻贷，并依条施行，纵遇大赦，更不录用……如此，则廉吏知所劝，贪夫知所惧矣”（《乞不用赃吏》），他还视此为治国的根本：“善为国者，必务去民之蟊，则俗阜而财丰，若蟊原不除，治道从何而兴哉！”（《请置鹿皮道者》）实践中他不惧权贵，执法如山，即使是仁宗出面执意庇护的张尧佐，他亦再三弹劾，终将罢官，表现出他道不从君的凌然气节。由此见，包拯力主中正执法，包涵着丰富的时代内容：要求力矫政治的黑暗、力除官场的腐败、力整吏官的混乱、力伸封建正义，以安定民心，发展生产，强壮国力，抵御外侮，挽回当时内忧外患、积贫积弱的颓势，实现建立在封建人伦秩序基础上的理想社会，恢复封建社会上升时期那种昂扬勃郁的社会气象。
三
对包拯高扬“中正慎罚”观念，我们还应作具体的阶级分析，以正确认识包拯这一思想的主观导向与客观社会导向的错位现象。
首先需要指出的是：包拯高扬的“中正”观念具有明显的阶级局限性，深深地打着封建等级制度的烙印。在阶级社会里，抽象的、超阶级的“中正”从来就不曾存在过，这正如“法律面前人人平等”在封建社会不可能实现、在资本主义社会亦无法真正实现一样，法律不可能逾越生产力的发展水平与经济因素的制约。因此，我们需要对包拯的“中正’观念作具体的分析。《吕刑》所提出的“中正”在实行宗法制和分封制的西周时代决难实现自不待言，包拯所高扬的“中正”亦浸透着儒家传统的“礼治”精神，孔子提出“为国以礼”其实质是把“礼”作为维护上下等级秩序的工具和实行封建剥削的保证，孔子把“中”作为实践“礼”的行动准则，他所说的“允执其中”○3其实就是要寻找矛盾对立双方的连结点，但又侧重于保存旧有的秩序。这就说明儒家传统的“礼治”其实质就是要推护金字塔式的封进人伦秩序，所谓“君君、臣臣、父父、子子”是也。如果说“立君为民说”在先秦儒家学说中还占有一席之地的话，那么到封建专制集权主义高度发展的宋代，“君养民说”则已成为不可非议的信条， 君为民之父母便是这种信条的温情的表现。于是，诸如“养民如子”、“民之父母”遂成为口头弹，殊不知如此温情脉脉的“歌德”其实是封建奴性、封建压迫最集中的体现。包拯生于其时，自然也免不了时代的偏见，他一方面认为“国家富有天下，当以恤民为本”(《言陕西盐法》)，另—方面又说“臣闻天下，大器也；群生，重畜也。古之圣王，御大器，保重畜，盖各有其道焉。以万务之无极也，一统于上，岂可以思虑尽之邪！”({论取士})士大夫尚且为“重畜”，普通百姓的地位又何待言之！很显然，包拯主张恤民、安民，其目的在于维护君主社稷的延续，维护既定的封建等级秩序，其高扬的“中正”也就充其量不过是封建法律的“中正”，其中固然包含着对民众的同情，闪烁着民本的光辉，但对君主来说，也没有太大的伤害作用。包拯的“中正”观念乃是奉献给君主的—付清醒剂。如果君主能明乎此，只会增强他们的应变能力和自我调节能力。如此有限的“中正”堂而皇之地将封建等级制度和封建压迫合理化、法律化，其阶级本质在此表露无遗。既然无“中正”之法，又何有执法之“中”?这就不难理解显现在包拯身上的一个悖论：一方面他不畏权贵，力主官民同罪；—方面又创设龙头铡、虎头铡和狗头铡?连行刑的方式亦毕现出官民的不平等，封建等级的森严，中正执法又何从谈起?
其次，包拯所主张的“慎罚”亦有着鲜明的阶级局限性，具体表现为他力主对“犯上作乱”者严惩不贷。虽然如前所述包拯时时呼吁统治者要简刑慎罚，“宽民利国”(《乞开落登州冶户姓名》)，但每当遇到谋反叛逆之举或山泽间“盗贼”之乱，他就顿改温情的面目而主张大开杀戒，以儆效尤。庆历四年，保州城内兵士杀害官吏，举兵叛乱，后经朝廷招降，叛首韦贵开城受降，事平后，朝廷宣命韦贵充岳州监税，包拯对此愤愤不平，屡次奏章乞请重断，其云，“韦贵当兵士构叛之时，不能死节，为其戎首，同恶相济，致朝廷用兵攻取，累降诏谕，方且开门纳款，今若酬其后效，特贷深刑，此而可容，孰不可恕！……致之刑辟，允为得宜”(《乞断韦贵》)。且不论保州事变的因缘，但就包拯对叛逆之臣的深恶痛绝，欲流欲杀便可足见其对君主、社稷的耿耿忠诚，简刑慎罚的一贯主张在这里不见了。再如庆历年间，江淮、两浙、京东、河北等地旱潦相继，灾害频仍，民食艰阻，“盗贼”蜂起，各州县擒捕不力，包拯甚为忧虑。为了更有效地平定“盗贼”，他主张对待“盗贼”必须“速行处置”，“应有盗贼，不以多少远近，并须捕捉净尽，免成后害，或少涉弛慢，并乞重行朝典”(《请速除京东盗贼》)在这里，为民请命变成了为民请杀，为什么他对许多实为饥民的“盗贼”如此痛恨呢?原来他认为：“况今国用窘急，民心危惧，凡盗贼若不即时诛灭，万一无赖之辈相应而起，胡可止焉！”(同上)他“切恐结集转多，为患不细”(《请差京东安抚》)。在这里，他首先考虑的是国家的安危，而不是饥民的哀啼；注重的是君主的大柄，而不是遍野的饿殍。虽然他也有陈州粜粮的义举，但那只是对顺民的哀悯和施舍，以防止饥民造反为目的，一旦顺民变成了逆民而“犯上作乱”，．那就“不可不速行处置也”(《请速除京东盗贼》)其根本立场是毫不含糊的，绝无半点简刑慎罚的温情，“慎罚”的局限性于此显见。这足以说明包拯是统治者的“重畜”，是地主阶级的贤臣，至多不过是属恪封建礼教的民之“父母”，而决不是民之领袖。如清代何良俊评价海瑞所说“海刚峰之意无非为民。为民，为朝廷也。”○4
笔者无意于以抽象的思辩来否定包拯“中正慎罚”的进步意义，因为实际上确实存在着包拯的主观导向和客观社会导向之间的错位现象。尽管包拯高扬“中正慎罚”观念的主观导向在于维护封建统治，如马克思所说：“虚伪自由主义的表现方式通常总是这样的；在被迫让步时，它就牺牲人这个工具，而保全事物的本质——当前的制度”○5，但在客观上，生活在封建时代的农民，面对的是沉重的科率差役，残酷的刑罚制度，横行的地主恶霸，枉法的官府衙门，残酷的现实使得他们根本没有选择的余地，而主张“中正慎罚”的包拯毕竟给近乎绝望的农民以些微的希望和蔚藉，他们期望统治者能稍微“公正宽容”些，从而不致于使他们落入欲做奴隶而不得的悲惨境地，因此包拯才有了后来的高大形象。同时，包拯主张“中正慎罚”并提醒统治者须“清心为治本，直道是身谋”(《书端州郡齐壁》)，告诫统治者不可暴力过头，刻剥无限，以免水激舟覆，客观上起到了惩治贪官污吏．减轻对农民的压迫，维护封建社会的稳定的作用。无疑包拯高扬“中正慎罚”观念的客观社会导向在封建时代具有进步意义，在一定程度上受到了民众的欢迎。但也必须指出民众对包拯“中正慎罚”的期望和将包拯异化为偶像的顶礼膜拜恰恰是其在封建的经济压榨和政治压迫之下不能掌握自己命运的反映，是民众屈从封建秩序的—种特殊表现形式．这正好说明漫长的中国历史上，民众时时翘首盼望象包拯一样的清官的降临，而老大沉重的封建社会却依然如故，“吃人”愈甚，虽有正朔的屡屡改易，却并不能改变民众遭受深重的封建压迫的悲惨命运。
总之，历史地，辩证地分析和评价包拯对“中正慎罚”观念的高扬，方能避免因时代变迁形成的偏见?过份拔高或过多贬抑，使其在中国法律思想史上占一恰当地位。
[注]
①包拯语均据《包拯集编年校补》，黄山书社1989年版，文中仅出篇名
②《荀子.臣道》
③孔子《论语.尧曰》
④何良俊《四友斋丛说》卷十三
⑤《马克思恩格斯全集》，第1卷，页5
（本文原载《学术界》1991年第3期）